3 Р Е Ш Е Н И Е № 208 С., 28.12. 2015 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховен касационен съд на Република България , Трето гражданско отделение в закрито заседание на двадесет и осми септември две хиляди и петнадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА О. КЕРЕЛСКА След като изслуша докладваното от съдията КЕРЕЛСКА гр.д.№ 6566/2014 год., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на адв. М. П. като пълномощник на Ж. Х. Ж. от [населено място] срещу решение № ІV-93/21.07.2014 г. на Бургаския окръжен съд , с което е потвърдено решение №768/07.04.2014 г., постановено от Бургаския районен съд по гр.д. №6318/2013 г. С това решение са отхвърлени исковете за заплащане на обезщетение за неползван допълнителен платен годишен отпуск за положен извънреден труд над присъдения размер от 3 970,56 лв. до претендирания размер от 25 209,60 лв. , както и исковете за мораторна лихва върху главницата над присъдения размер от 447,23 лв. до пълния претендиран размер от 6870,77 лв. за периода от 02.12.2010 г.до 21.05.2012 г. В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон. Иска се неговата отмяна в посочените части и постановяване на ново решение, с което предявените искове за главница и мораторна лихва да бъдат уважени изцяло. Ответникът по касационната жалба Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението”, [населено място] не взема становище. С определение №544/18.05.2015 г. по делото е допуснато касационно обжалване на решението в обжалваната част по правните въпроси: 1.”Когато държавен служител от МВР е давал 24 часови дежурства при действието на чл. 212 ЗМВР /1997г/ преди изменението му с ДВ бр. 17/21.02.2013 г., превишил е нормативно определеното служебно време и не е компенсиран с допълнителна почивка следва ли да бъде обезщетен. Следва ли да се прилага института на работа при удължено работно време на чл. 136а от КТ. 2. „От кой момент се дължи лихва за забава за неизплатено обезщетение за неизползван допълнителен отпуск при прекратяване на служебно правоотношение на държавен служител от МВР – от датата на прекратяване на служебното правоотношение или от датата на поканата. „ Прието е, че по отношение на визираните въпроси е изпълнен критерия по чл. 280,ал.1,т.1 ГПК , а именно с обжалваното решение същите са разрешени в противоречие с тяхното разрешаване в задължителна практика на ВКС / Решение №427/03.11.2011 г. по гр.д. №503/2010 г. на ВКС, ІV г.о., постановено по реда на чл. 290 ГПК/ . Претенцията на ищеца е за сумата 32 080,37 лв., от които 25 209,60 лв. – главница , представляваща стойността на неплатено обезщетение за неползван допълнителен платен годишен отпуск за положен извънреден труд на тримесечие над 50-ия час в размер на 4 992 часа за периода от 01.01.1998 г. до 02.12.2010 г / 52 тримесечия / и 6 870,77 лв. лихва за забава върху главницата от датата на прекратяване на служебното правоотношение -02.12.2010 г. до датата на подаване на исковата молба -25.07.2013 г. , ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска, до окончателното й изплащане. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че касаторът Ж. Х. Ж. е бил в служебно отношение с Главна дирекция /ГД / „Пожарна безопасност и защита на населението” към Министерство на вътрешните работи за периода от 04.06.1986 г. до 02.12.2010 г., когато служебното му правоотношение е прекратено на осн. чл. 245,ал.1,т.2 ЗМВР поради придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Прието е, че компенсирането на положен извънреден труд с допълнителен платен годишен отпуск в размер на не повече от 12 дни е предвидено едва от 24.02.2003 г., когато влизат в сила новите редакции на чл. 212 и чл.229 от ЗМВР / 1997 г./ отм./, поради което на ищеца се полага обезщетение за неползван платен годишен отпуск, компенсиращ положения от него извънреден труд единствено за периода от 24.02.2003 год. до 02.12.2010 год., като за останалата част от исковия период от 01.01.1998 г. до 24.02.2003 г., претенцията се явява неоснователна. В тази връзка не са приети доводите на ищеца , че за този период поради законова празнота е следвало да се приложат разпоредбите на КТ и да се присъди обезщетение за положения извънреден труд ,който не е бил компенсиран с допълнителна почивка или парично обезщетен.Изтъква се, че специалният закон, какъвто е ЗМВР, не препраща към разпоредбите на КТ /1997 г./ отм./.Предвидена е законова делегация, според която министърът на вътрешните работи има правомощието да определи редът за обезщетяване на офицерите и сержантите при превишаване продължителността на работното време над определеното. / чл. 212,ал.2 ЗМВР /1997 г./.В решението погрешно е посочен чл. 78,ал.2 ЗМВР /1997 г./.В изпълнение на тази законова делегация министъра на вътрешните работи е издал Наредба №І-107/15.05.2001 г. за определяне реда за обезщетяване на служителите на МВР, положили труд при превишаване продължителността на нормативно установеното време , в сила от 01.06.2001 г., според която извънредния труд на служителите на МВР се компенсира с допълнителна почивка , която е следвало да се ползва непосредствено след полагането на труда или ведно с годишния платен отпуск.Същевременно в чл. 7,ал.3 от Наредбата е предвидена изрична забрана за изплащане на парично обезщетение за неползвана допълнителна почивка. С оглед на тези съображения за периода от 01.01.1998 г. до 24.02.2003 ,според въззивният съд претенцията е неоснователна./стр.8-ма от въззивното решение/. Настоящият състав на ВКС счита , че извода на въззивният съд за неоснователност на исковата претенция за периода от 01.01.1998 г. до 24.02.2003 г., е правилен. Съображенията за това обаче са следните: Макар в исковата молба ищецът да е посочил исков период от 01.01.1998 г. до 02.12.2010 г./ датата на прекратяване на служебното му правотношение /, главната претенция ясно е заявена като такава за заплащане на обезщетение за неползван допълнителен платен годишен отпуск за положен извънреден труд над 50 часа за отчетен период .Искът намира своето правно основание в разпоредбата на чл. 212,ал.4 ЗМВР/2006г./ във вр. чл. чл.211,ал.5,т.2, предл.2 ЗМВР/2006г./.В тази насока правилно е приетото от въззивната инстанция, че компенсирането на положен извънреден труд с допълнителен платен годишен отпуск в размер на не повече от 12 дни е предвидено едва с изменението на ЗМВР /1997 г./с Д. В. бр.17/21.02.2003 г. , в сила от 24.02.2003 г.Поради това при хипотеза, че положеният извънреден труд над 50 часа за отчетен период не е бил компенсиран с допълнителен платен годишен отпуск и служебното правоотношение е прекратено, ищецът може да претендира обезщетение за това само за периода от 24.02.2003 год. до 02.12.2010 год. За останалата част от исковия период такава компенсация / с допълнителен платен годишен отпуск/ не е била предвидена , поради което ищецът не можа да претендира обезщетение за това, че не е бил компенсиран по посочения начин. Неправилни и в противоречие със застъпената първоначална теза за неоснователност на иска за периода от 01.01.1998 г. до 24.02.2003 г. са изложените съображения,че претенцията е неоснователна поради невъзможност за субсидиарно приложение на КТ респ. чл. 136а КТ.Както е прието в посочената задължителна практика на ВКС след 31.03.2001 г. ,когато влиза в сила чл. 136аКТ при положен извънреден труд, който не е бил компенсиран от работодателя през време на трудовото правоотношение с почивка и същото е прекратено,поради което възможността за компенсация по този начин е преклудирана ,работникът или служителят има право на обезщетение.Това разрешение е приложимо и при служебните правоотношения.Противното разбиране би поставило в неравностойно положение от една страна работниците и служителите, работещи по трудово правоотношение, а от друга - тези по служебно такова. В случая обаче искът така, както е предявен, търси обезщетение на положения извънреден труд над нормативно определеното време не изобщо, а в една точно определена хипотеза , а именно в хипотезата на чл. чл.211,ал.5,т.2, предл.2 ЗМВР/2006г. за положен извънреден труд над 50 часа за отчетен период , който според закона следва да се компенсира с допълнителен платен годишен отпуск до 12 дни и когато това не е сторено обезщетението съставлява такова за неизползван платен годишен отпуск. Отделен остава въпроса, че в случая по предходно дело /гр.д. №1155/2011 г. на Бургаския районен съд / касаторът – ищец е претендирал обезщетение за положен извънреден труд извън настоящата хипотеза за период, който включва периода по настоящото дело. По тези съображения и доколкото крайния извод ,че за периода от 24.02.2003 год. до 02.12.2010 год. обезщетение се дължи е правилен, обжалваното решение следва да се остави в сила.При определяне размера на дължимото обезщетение съдилищата правилно са съобразили приетата по делото допълнителна експертиза от 06.03.2014 г. като главницата от 3 970 лв. е присъдена , ведно със законната лихва от датата на исковата молба 25.07.2013 г. до окончателното изплащане на сумата. Досежно искът за мораторна лихва: С обжалваното решение е прието, че лихвата за забава се дължи от датата на поканата за заплащане на претендираното обезщетение. Прието е, че с прекратяване на служебното правоотношение за ищеца е Ж. е възникнало правото да претендира заплащането на обезщетението , но не и задължение на ответника да го заплати .Доколкото в случая няма определен ден за изпълнение съгл. чл.84,ал.2ЗЗД ответникът се поставя в забава и дължи мораторна лихва от датата на поканата. Тези изводи са правилни и съответстват на цитираната от съдилищата задължителна и незадължителна практика на ВКС / Р №1524/11.10.2001 по гр.д. № 1863/2001 г., ІІІ г.о. /.Решението по този въпрос не влиза в противоречие с Решение №427/03.11.2011 г. на ВКС по гр.д. №503/2010 г., ІV г.о. Със същото е прието , че прекратяването на служебното правоотношение се явява елемент от правопораждащия фактически състав на вземането за парично обезщетение в случай, че служителят не е бил компенсиран с почивка / намаляване на работното време/ в рамките на съществуващото правотношение. Следователно с прекратяването на служебното правоотношение вземането за обезщетението става изискуемо , но поставянето на работодателят в забава става с изпратената до него покана за заплащане на обезщетението. С оглед на това решението и в тази част следва да бъде оставено в сила. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № ІV-93/21.07.2014 г. на Бургаския окръжен съд , с което е потвърдено решение №768/07.04.2014 г., на Бургаския районен съд по гр.д. №6318/2013 г.,в частта в която са отхвърлени предявените от Ж. Х. Ж. от [населено място] срещу Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението” [населено място] искове за заплащане на обезщетение за неползван допълнителен платен годишен отпуск за положен извънреден труд над присъдения размер от 3 970,56 лв. до претендирания размер от 25 209,60 лв. , както и исковете за мораторна лихва върху главницата над присъдения размер от 447,23 лв. до пълния претендиран размер от 6870,77 лв. за периода от 02.12.2010 г.до 21.05.2012 г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: Особено мнение на съдия О. К. досежно решението в частта за мораторната лихва: Не споделям становището на мнозинството на състава относно началният момент, от който в случая се дължи мораторна лихва. Считам, че при прекратяването на служебното правоотношение , работодателят е длъжен / има задължение / да изплати всички парични обезщетения , които законът свързва с настъпването на това обстоятелство.Същите стават изискуеми с прекратяването на служебното правоотношение.Вземането на служителят за обезщетение от такъв характер не е „търсимо” ,поради което същото се дължи и без да бъде поискано. С оглед на това работодателят изпада в забава по отношение на неговото плащане не от датата на поканата за плащане на обезщетението, а от датата на прекратяване на служебното правоотношение. Последното разбиране съответства на принципите за добросъвестно изпълнение на работодателските задължения и тълкуването на закона в полза на работниците и служителите по трудови и служебни правоотношения. Подписал с особено мнение: