Р Е Ш Е Н И Е № 87 София,01.09.2017 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 18.04. 2017 година, в състав: РЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА при участието на секретаря Л.Златкова като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 663 /2016 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба ТД [фирма],гр. София против въззивното решение на Варненския апелативен съд № 308 от 27.11.2015 г.,по възз. т.д.№ 684/2014 г.,подписано с особено мнение на съдията- докладчик, с което след отмяна на първоинстанционното решение на Варненския окръжен съд № 838/ 05. 09. 2014 г., по т.д.№ 2103/2013 г. са отхвърлени предявените в обективно кумулативно съединяване от настоящия касатор срещу [фирма], [населено място] частични искове по чл.327, ал.1 ТЗ и по чл.86, ал.1 ЗЗД до размера на претендираните суми: 27 000 лева – неплатена цена на изкупена енергия по договор № 203 от 17.05.2012 г. за изкупуване на ел.енергия, произведена във фотоволтаична централа „Р. 1”, неоснователно прихваната с 10 ежемесечни протокола с недължимо насрещно вземане в общ размер от 953 384.39 лв. - цена за достъп на производител на електрическа енергия от слънчева енергия, присъединен към разпределителната мрежа за периода 11.10.2012 г. -05.07.2013 г., на осн. чл.31, ал.2 ЗЕВИ, ведно със законната лихва върху тази част, считано от 04.11.2013 г. до окончателното изплащане на сумата и 3000 лв. – част от обезщетение за забавено плащане на същата, неоснователно прихваната сума в общ размер от 953 384.39 лв., начислено за период на забава, считано от датата на всеки отделен протокол за прихващане до датата на исковата молба, като в полза на ответното търговско дружество са присъдени деловодни разноски за двете инстанции в общ размер от 5096 лева. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното въззивно решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Ответникът по касационната жалба в срока по чл.287, ал.1 ГПК е възразил по основателността и, излагайки подробни писмени съображения, които не поддържа и в проведеното по делото публично съдебно заседание. В депозираната в хода на касационното производство молба вх. на ВКС № 3488/29.03.3017 г. [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място], чрез процесуалния си представител адв. Н . Г., е променил първоначалното си становище по касационната жалба, признавайки основателността и. Поддържа, че търговското дружество, ответник по спора е извършил плащане по банков път на цялата дължима сума по сметка на [фирма], [населено място], включваща и вземането, предмет на обжалваното въззивно решение, с което е признало претендираното вземане. Позовавйки се на процесуалното правило на чл.235, ал.3 ГПК моли при отмяна на въззивното решение на Варненския апелативен съд, съставът на касационната инстанция да вземе предвид настъпилите нови факти и обстоятелства по делото. Касаторът [фирма], [населено място] също не оспорва факта на извършено след допускане на касационното обжалване пълно плащане на претендираните по делото суми от страна на ответника по иска [фирма], като иска касационната му жалба да бъде уважена с присъждане на пълен размер деловодните разноски за касационното производство. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира: Касационното обжалване на въззивното решение на Варненския апелативен съд, предмет на касационната жалба на [фирма], [населено място] е допуснато с определение на ВКС,ТК № 19 от 11.01.2017 г., по горепосоченото дело, на основание чл.280,ал.1, т.1 ГПК за проверка съответствието на възприетото от въззивната инстанция разрешение по отношение на значимия за изхода на делото въпрос на материалното право: „Има ли отмяната на решението на регулаторния орган за определяне на временни цени за достъп обратно действие, изразяващо се в отпадане с обратна сила на основанието за заплатената цена за достъп?” със задължителната съдебна практика, формирана по реда на чл.290 и сл. ГПК и изразена в решения на ВКС: № 212 от 23. 12.2015 г., по т.д.№ 2956/2014 г. на І т.о. на ВКС,ТК; № 6 от 16.03.2011 г., по гр.д.№ 925/2011 г. на ІІ г.о. ВКС; № 208 от 08.10.2014 г., по гр. д. № 2740/14 г. на ГК на ВКС и мн. други. Касационната жалба е основателна. За да отхвърли предявените в обективно кумулативно съединяване частични искове по чл.327, ал.1 ТЗ и по чл.86, ал.1 ЗЗД до размера на претендираните суми Варненският апелативен съд е приел, че отмененото от Върховния административен съд решението на ДКЕВР № Ц-33 от 14.09.2012 г., в частта касаеща временните цени за достъп до електроразпределителната мрежа от ползвателите и - производители на електрическа енергия от възобновяем източник, каквото качество притежава ищцовото ТД - собственик на фотоволтаична централа като възобновяем източник на енергия по см. на действащия ЗЕВИ, не формира основанието на извършената престация, а единствено индивидуализира размера и. Следователно отмяната на индивидуалния административен акт – горепосоченото Решение на ДЕКЕВР, независимо от конститутивното и обратно правно действие на отменителното решение на ВАС, няма правопрекратителен ефект по отношение на възникналото правоотношение между страните и в този см. не прекратява договорната им обвързаност, обективирана в процесните договори за изкупуване на електрическа енергия, отговарящи по съдържание на изискването на чл.318 и сл.ТЗ, нито превръща дефинираното по нормативен път възмездно правоотношение по услугата ”достъп” в безвъзмездно такова. При обосноваване на така изградения правен извод въззивната инстанция се е позовала на законовата уредба в чл.30, ал.1 ЗЕВИ/ДВ бр. 35/2011г./ и предвидената от законодателя самостоятелна възможност в § 197, ал.2 от ПЗР на ЗЕВИ/ ДВ, бр.54/012 г./за операторите на мрежови услуги при липса на сключен договор да сезират регулаторния орган за определяне на условията за достъп, считайки, че в своята цялост тази нормативна уредба изрично регламентира услугата достъп, съобразно дефинитивно и определяне в § 1, т.15 от ДР на ЗЕ, единствено на договорно и възмездно основание. С оглед изложеното въззивният съд е счел, че макар в случая съдържанието на правоотношението с третото за настоящия правен спор лице – съответният мрежов оператор да не е установено в конкретен формален договор между последния и ищцовото търговско дружество, попадащо в категорията субектите, посочени в чл.84, ал.2 ЗЕ, сключен в срока по § 197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ, то предвид безспорно трайното фактическо отдаване на произведената електрическа енергия в електроразпределителната и електропреносната мрежи и ползването на същите за целите на дължимите доставки, следва да се приеме за доказана фактическата договорна обвързаност помежду им, с определено от закона съществено съдържание, индивидуализирано в Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР. Посочено е, че тази хипотеза намесата на държавния регулаторен орган произтича от закона и съставлява действие, което замества отделните елементи от договора по аналогия с чл.299, ал.1 ТЗ, поради което и осъществените в процесния период фактически действия са срещу заплащане на услугата ”достъп”, според определените в цитирания индивидуален акт на ДКЕВР временни цени и допуснатото по закон негово предварително изпълнение по чл.13, ал.7 ЗЕ. Доколкото цената за достъп, по силата на чл.31, т.2 и 8 ЗЕ, трябва да е равностойна на разходите, необходими във вр. с управление на мрежата и се отнася към дейността на цялостното управление и администриране на електроенергийната система, вкл. разноските свързани с диспечиране, подстанции, средства за търговско измерване, отчитане и всички други разходи с общо предназначение за съответната мрежа, то според Варненския апелативен съд, тази цена несъмнено отразява действителното обедняване на доставчика, равняващо се на сторените и прогнозни разноски във вр. с учредяването му. Затова и при определени окончателни цени за достъп, различни от установените от регулатора временни такива, законодателят е предвидил изричен механизъм за компенсиране на разликите, изключващ приложението на общите правила на института на неоснователно обогатяване, а срещу отказа на оператора на електропреносната и електроразпределителната мрежа да го приложи спрямо съответния производител, съществува специлен процесуален ред за защита, който не е предприетият от ищеца. Или така възприетото разрешение, според въззивния съд, позволява да бъде обобщено, че основанието за престацията в хипотезата на влязла в сила отмяна на Решение- Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР въобще не отпада, а пълното дерогиране на задължението за заплащане на цената за достъп е недопустимо, тъй като води до неправомерно ощетяване на редовно престиралия услугата мрежов оператор, предоставил я по цени и условия, определени от единствено оправомощения да ги формира държавен регулаторен орган. Като допълнителен аргумент в подкрепа на изразеното разбиране, че отмяната на временните цени за достъп не трансформира дефинираното по нормативен път възмездно правоотношение за достъп в безвъзмездно такова, въззивният съд е посочил последващите тази отмяна на акта на ДКЕВР, факти, какъвто е невлязлото в сила решение № КМ – 1/13. 03.2014 г. на ДКЕВР за определяне на компенсаторни мерки по чл.32, ал.4 ЗЕ, задължително изключващ общите правила на чл.55-59 ЗЗД, на които ищецът се позовава. Следователно въпреки обратното действие на отмяната на визираното решение на регулаторния орган, то според Варненския апелативен съд, за ответното търговско дружество, като цесионер, не е възникнало задължение за връщане на получената парична престация за услугата достъп, като дадена на отпаднало основание. Затова и придобило на валидно правно основание прехвърлените му от [фирма] ликвидни и изискуеми вземания към ищеца, формирани от цена за достъп в исковия период, АД- ответник е могло успешно да извърши извънсъдебно прихващане със задължението си за неплатената цена на изкупената от него ел.енергия, произведена от във фотоволтаична централа на АГРОРОУД”О. - „Р. 1”, след безспорно съобщената от цедента на длъжника цесия, с което и целените с волеизявлението му правни последици са породени за страните. І.По поставения правен въпрос, обусловил достъпа до касация. По формулирания правен въпрос, по който касационното обжалване е допуснато, е формирана задължителна за съдилищата в страната съдебна практика, изразена както в цитираните с касационната жалба решения на ВКС, по чл.290 и сл. ГПК, така и в служебно известните на настоящия съдебен състав решения: № 28 от 28.04.2016г. , по т.д.№ 353/2015 г. на ІІ т.о., № 75 от 16.08.2016 г., по т.д.№ 206/2015 г .; № 157 от11.01.2016 г., по т.д.№ 3018/2014 г. на ІІ т.о.; № 190 от 22.12.2016г., по т.д.№ 2738/15 на ІІ т.о.;№ 231 от 05.05.2017 г., по т.д.№ 2678/2017 г. на ІІ т.о. и др. Същата е в смисъл, че влязлото в сила решение на ВАС, с което е отменено Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, притежаващо правната характеристика на индивидуален административен акт, има обратно действие, поради което с обратна сила е отпаднало и основанието за плащане на цена за достъп до електроразпределителната мрежа от ползвателите и – собственици на фотоволтаични централи и производители на електрическа енергия от възобновяем източник. Съобразено възприетото разрешение, което изцяло се споделя от настоящия съдебен състав, налага да се приеме, че с отмяната на Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР с влязъл в сила съдебен акт на Върховния административен съд от 25.05.2013 г., по адм.д.№ 1249/2012 г., е отпаднало основанието за начисляване в тежест на производителите на електрическа енергия от възобновяем източник на цени за предоставената от съответния мрежов оператор услуга достъп до електроразпределителната и/или електропреносната мрежа . Съгласно дадения отговор в решения на ВКС № 4 от 15. 05.2017 г., по т.д.№ 3351/2015 г. на І т.о. и № 128 от 11.11.2016 г., по т.д.№ 2354/2015 г. на ІІ т.о., които настоящият съдебен състав възприема за допълващ втората част на значимия правен въпрос по делото, в разглежданата хипотеза всъщност е отпаднало самото основание за достъп, а не единствено съществен елемент на договора за достъп, какъвто се явява определената от регулатора цена, щом с процесното отменено решение на ДКЕВР, предмет на регулиране наред със същата са били и условията на самия достъп. Затова и мрежовият оператор дължи връщане на платените му от ищцовото търговско дружество суми, формирали престираната от последното , в качеството му на производител на електрическа енергия от възобновяем източник, цена за достъп, като дадени на отпаднало основание. Следователно със същата, като надлежно цедирано му вземане от цедента – електроразпределителното дружество [фирма], цесионерът – купувач на електрическа енергия, не би могъл се извърши и валидно извънсъдебно прихващане на задълженията си спрямо ищцовото –търговско дружество, произтичащи от договор за изкупена електрическа енергия и като не е съобразил горното Варненският апелативен съд постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Спорът следва да бъде решен по същество от касационната инстанция, като исковата претенция бъде напълно уважена, каквото становище е заявил и ответникът в пледоарията си в проведеното по делото публично съдебно заседание. Що се касае до заявения от [фирма] факт на плащане на цялото задължение към ищцовото търговско дружество, включващо и процесните претендирани суми на 22.03.2017 г./ т.е./ след допускана на касационното обжалване/ и представените в тази вр. с молба с вх. на ВКС № 3488/29.03.3017 г. писмени доказателства, които според процесуалния представител на ответника водят до погасяване на дълга му, настоящият съдебен състав намира, че като новонастъпил, след постановяване на обжалваното въззивно решение, той не може да бъде взет предвид в настоящето производство и да обуслови отхвърляне на обективно съединените искове. От същността на касационната дейност, произтича и недопустимост в производството пред ВКС да се събират нови доказателства и да се допускат за разглеждане нови защитни средства, които не са били заявени в инстанцията по същество. Наистина съгласно чл.235, ал.3 ГПК, разпоредба, аналогична на с чл.188, ал.3 ГПК/ отм./, съдът съобразява и фактите настъпили след предявяване на иска, които са от значение за спорното право т.е., нововъзникнали в хода на производството по делото. Това означава, че съдебното решение трябва да отразява правното положение между страните по делото, каквото е то в момента на приключване на устните състезания, поради което е налице задължение за съда да вземе предвид и настъпилите факти, ако те са от значение за спорното право, било защото го пораждат или защото го погасяват. Според формираната по реда на чл.290 ГПК практика на ВКС, обективирана в решения по чл.290 ГПК на ВКС: № 333 от 05.12.2011 г., по гр.д.№1244/2010 г. на ІІІ г.о.,№ 178 от 13.052011 г., по гр.д.№ 984 / 2010 г. на ІІІ г.о., обаче, това съобразяване може да стане пред първата инстанция до приключване на съдебното дирене, ако нововъзникналият факт се е осъществил към този момент. При обжалване на първоинстанционното решение пред въззивния съд, допустимостта на посочване на нови факти и представяне на нови доказателства се преценява с оглед възможността на страната да се позове на тях в по-късен момент, след приключване на първоинстанционното производство - до подаване на въззивната жалба за въззивника и в срока за отговор за въззиваемия, респ. след подаване на въззивната жалба и срока за отговор - когато фактът е възникнал в момент, когато не е могъл да бъде съобразен с жалбата или писмения отговор, по арг. от чл. 266, ал. 2 от ГПК. Следователно новонастъпилите в хода на касационното производство факти могат , при определените в процесуалния закон предпоставки, да доведат до оттегляне на касационната жалба, респ. до отказ от иска, но не и да вменят в задължение на касационната инстанция да ги съобрази същите, респ. на това основание да върне делото за ново разглеждане на въззивния съд. Отделен в тази вр. е въпросът, как би се отразило погасяването на дълга в евентуално изпълнително производство, но като ирелевантен за изхода на делото, той не следва да бъде обсъждан. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита,че в случая не възниква задължение за касационната инстанция да постанови решението си, съобразявайки твърдяния от ответника факт, още повече, че отсъства и процесуална възможност за приемане на доказателства,за установяването му. С оглед изхода на делото в касационната инстанция на дружеството- касатор, на осн. чл.78, ал.1 ГПК, следва да бъдат присъдени направените деловодни разноски за касационното производство, така както са претендирани от процесуалния му представител адв.В.Х. и възлизащи, съобразно приложения списък по чл.80 ГПК, общо на сумата 6 600 лева – неоспорено по реда на чл.78, ал.5 ГПК адвокатско възнаграждение от 6000 лв. с ДДС, чието реално плащане е доказано с приложеното заверено ксероксно копие от данъчна фактура № 5234/31.03.2017 г. и справка за електронно фактуриране и 600 лв. –държавна такса за касационното производство, реално внесена по сметка на ВКС, съгласно приложено ксероксно копие от платежно нареждане до БНБ от 19. 01.2017 г. Мотивиран от гореизложеното и на осн. чл.293, ал.1, пр.ІІІ ГПК, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивното решение на Варненския апелативен съд № 308 от 27.11.2015 г.,по възз. т.д.№ 684/2014 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА ТД [фирма], с ЕИК[ЕИК] и седалище [населено място] да заплати на ТД [фирма], с ЕИК:[ЕИК] и седалище [населено място] сумите: 27 000 лева/ двадесет и седем хиляди лева/, представляваща част от неплатена цена на изкупена енергия по договор № 203 от 17.05.2012 г. за изкупуване на ел.енергия, произведена във фотоволтаична централа „Р. 1”, по 10 бр. фактури :№№ [ЕГН]/28.09.2012 г.;[ЕГН]/1010.2012 г.;[ЕГН]/29.11.2012 г. ; [ЕГН]/27.12.2012 г.;[ЕГН]/30.01.2013 г.;[ЕГН]/28.02.2013 г.; [ЕГН]/28.03.2013 г.;[ЕГН]/29.04.2013 г.;[ЕГН] / 30. 05. 2013 г. и [ЕГН]/30.06.2013 г., прихванати с насрещно вземане в общ размер от 953 384.39 лв. –цена за достъп на производител на електрическа енергия, присъединен към разпределителната мрежа за периода 11.10.2012 г. - 05.07.2013 г., ведно със законната лихва, считано от датата на исковата молба до окончателното и плащане; 3000 лв./ три хиляди лева/, част от обезщетение за забава, начислено от датата на всеки отделен протокол за прихващане до датата на исковата молба, както и деловодни разноски за касационното производство в размер на сумата 6 600 лева. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: