Р Е Ш Е Н И Е
№ 55
София, 04.08.2017 год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в публично заседание на двадесет и трети март през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
при секретаря Милена Миланова при участието
на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 760 по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.290 ГПК, образувано по касационна жалба на М.Р.Р.Б чрез главен юрисконсулт З. И. срещу решение № 2029/23.10.2015 г. на Софийски апелативен съд /САС/, Търговско отделение, 11 с-в по т.д. № 2622/2015 г., потвърждаващо решение №1878/19.03.2015 г. по гр.д. № 5487/2014 г. на Софийски градски съд /СГС/, с което касаторът е осъден да заплати на [община] сумата 52504.98 лв., представляваща междинно плащане № BG 161РО001/1.4. – 06-0023-С0001-М0001 по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие“ /2007 – 2013/ с № BG 161РО001/1.4. – 06/10, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 09.10.2012 г. до окончателното погасяване на задължението и 3650.20 лв. съдебни разноски. Касаторът поддържа оплаквания за неправилност, свързани с необсъждане в цялост на събраните по делото доказателства, довело до неправилни правни изводи за неприложимост на Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението с оперативните програми, съфинсирани от Структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство /МОФК/, приета с ПМС № 134/2010 г. за конкретния случай. Излага съображения за уредената от закона възможност за инцидентен контрол по реда на чл.17 ал.2 ГПК на административен акт, който е от значение за решаване на делото и достигане до неправилни правни изводи от САС за незаконосъобразност на наложената от касатора финансова корекция в случая. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, отхвърлящо изцяло предявения срещу нето иск по подробно изложени съображения в жалбата, които поддържа в о.с.з.
Ответникът по касационната жалба [община] оспорва жалбата по съображения в подадения писмен отговор, които поддържа в о.с.з и моли да се потвърди решението на САС като правилно и законосъобразно. Прилага писмена защита.
Ответникът по касационната жалба [фирма] не взима становище по жалбата.
С определение № 869/16.11.2016 г. ВКС, ТК, първо отделение е допуснало до касация решението на САС за преценка за евентуална недопустимост на решението, съобразно т.1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, във връзка с подсъдността на исковете, обусловена от характера на правоотношението по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие“ /2007 – 2013/.
ВКС, ТК, първо отделение като съобрази доказателствата по делото, оплакванията в жалбата, доводите и възраженията на страните, с оглед правомощията си по чл.293 ГПК намира следното:
Предявени са искове с правно основание чл.79 ал.1 и чл.86 ЗЗД за сумата 52504.98 лв. от [община] срещу М.Р.Р.Б и в условията на евентуалност срещу [фирма], на основание чл.12 ЗЗД за същата сума, претендирана като претърпяна вреда, следствие недобросъвестно поведение на ответника за подаване на неизгодна оферта. СГС е уважил главния иск по чл.79 ал.1 и чл.86 ЗЗД срещу М.Р.Р.Б, като е приел, че не следва да обсъжда и се произнася по предявения при условия на евентуалност иск по чл.12 ЗЗД срещу [фирма]. За да потвърди уважителното решение на СГС срещу МРРБ, САС е приел, че между М.Р.Р.Б и [община] са сключени Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие“ /2007 – 2013/ с № BG 161РО001/2.1.-02/2007 г. /Договор № 1/ и Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие“ /2007 – 2013/ с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г. /Договор № 2/ - приложени. САС е приел за установено, че не е оспорено правото на [община] да получи възнаграждение по Договор № 2, въз основа на одобрено искане за междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023- С0001-М0001, както и че с част от дължимото възнаграждение е извършено частично прихващане до размера на сумата от 52504.98 лв., дължими от общината след наложена финансова корекция по Договор № 1. Посочено е, че одитен орган по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд е И. а. „О. на с. от Е. с.". В рамките на извършен от същата одит на проектите по Оперативна програма „Регионално развитие" през 2011 г., проверен е проект № BG161РО001-2.1.02-0016-С0001 с бенефициент [община]. В обхвата на извършената проверка е включена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: VAR 1023 - /А. - Игнатово - Припек - Слънчево/ и VAR1020 - /Слънчево - пътен възел за магистрала "Х."/. Одиторският екип е установил нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, а именно: възложителят неоснователно е отстранил участник от процедурата. С оглед на това одитният орган е предложил на Управляващия орган да наложи финансова корекция, съответстваща на размера на установения реален финансов ефект на допуснатото нарушение. Въз основа на направената в одитния доклад на Изпълнителна агенция констатация, Управляващият орган е провел процедура за установяване на нередност, която е приключила с установяването на такава и определяне на финансова корекция, съразмерна на увредената от нередността част. Предвид факта, че общината не е изпълнила задължението си да заплати сумата, представляваща наложена финансова корекция по Договор №1, от страна на Управляващия орган е извършено частично прихващане с вземане на общината по Договор № 2. Обсъждайки клаузите на сключените между страните договори, включително общите условия /ОУ/, неразделна част от същите, САС е изложил съображения относно сложния фактически състав по избор на изпълнител за обществена поръчка, приключващ със стабилен административен акт. Обсъдени са събраните по делото доказателства – оферти с приложения към тях за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, кореспонденция с общината и конкретно писмо от подалия оферта [фирма], че същата съдържа технически грешки по отношение на цените на някои СМР, което не би позволило реализацията на обекта, заповед № 942/19.08.2008 г. на кмета на общината за определяне на изпълнител на обекта на обществена поръчка - Д. „П.“ и липсата на данни за обжалване на тази заповед, въпреки че според САС, М.Р.Р.Б е притежавало качеството „заинтересовано лице“ по смисъла на чл.120 ал.2 ЗОП. Изложени са и съображения за неприложимостта на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на европейския съюз, европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. и ПМС № 119/30.05.2008 г. за Определяне на условия, ред и механизъм за прихващане на недължимо платени и надплатени суми, както и на неправомерно получени или неправомерно усвоени средства от страна на бюджетните и държавните предприятия, получавани от предприсъединителните инструменти, фондовете на Европейския съюз, както и такива, представляващи национално съфинансиране или авансово финансиране. При тези доказателства САС е приел, че не са били налице изискванията на чл.103 и чл.104 ЗЗД за осъществяване на компенсаторно прихващане с вземане от общината по Договор № 2, поради което предявените искове от общината срещу М.Р.Р.Б по чл.79 ал.1 и чл.86 ЗЗД са основателни.
По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване:
След определението от 16.11.2016 г. за допускане до касация решението на САС са постановени р. № 66/21.03.2017 г. по гр.д. № 6014/2016 г. на ВКС, ІV ГО и р. № 17/23.03.2017 г. по гр.д. № 50176/2016 г. на ВКС, ІІІ ГО по реда на чл.290 ГПК, които настоящият състав на ВКС споделя относно съдебната защита по общия исков ред в случаите, уредени с §10 ал.3 ЗУСЕСИФ. Спорът по настоящото дело е във връзка с правоотношения, възникнали от сключени между М.Р.Р.Б и [община] договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие“ /2007 – 2013/ при предявени искове от общината за заплащане на дължима сума със законна лихва по договора във връзка с оспорването от общината на основанието за налагане на финансови корекции. Исковете подлежат на разглеждане по общия исков ред на ГПК, съгласно §10 ал.3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, доколкото са предявени от [община], като бенефициент преди 22.12.2015 г. - на 09.10.2012 г., при въведената обща правна рамка на национално ниво със ЗУСЕСИФ – ДВ бр.101/22.12.2015 г. в сила от 25.12.2015 г.
По основателността на жалбата. Касационната жалба е неоснователна. При така дадения отговор на обуславящия изхода на спора въпрос, настоящият състав на ВКС намира, че постановеното решение на САС е допустимо. Решението е и правилно, а оплакванията в касационната жалба са неоснователни, поради следните съображения: САС е обсъдил всички събрани по делото доказателства, при изложени съответни съображения. Правилен е изводът, че съгласно чл.18.4 от ОУ от сключеният между страните договор сумите, подлежащи на възстановяване от бенефициента могат да бъдат прихванати със всякакви суми, дължими от договарящия орган на бенефициента. Неправилен е изводът, че това право се отнася само за изпълнение по качество и количество на възложеното по обществената поръчка, не и до онази част на обществената поръчка, приключваща със стабилен административен акт, в случая свързана със заповедта на и.д. кмет за избор на изпълнител и процедурата за избор на такъв при констатирани нередности в тази процедура – чл.17.1 изр.2-ро от ОУ. Точно на такива нарушения се позовава управляващият орган М.Р.Р.Б за наложената корекция, а именно: възложителят неоснователно е отстранил участник в процедурата, с оглед на което одитният орган е предложил на управляващия орган да наложи финансова корекция. Но независимо от това е правилен крайният извод за липса на основание за приложение на финансова корекция по ...., макар тя да е и приложима без необходимо съгласие между страните /§1 ал.2 от МОФК/. Този извод е правилен и въпреки неосъществен от САС косвен контрол за законосъобразност, съобразно чл.17 ал.2 ГПК, поради неустановено нарушение, както се твърди в одитния доклад, свързано с избора на изпълнител. В случая със заповед № 942/19.08.2008 г. на и.д. кмет на [община] е определен като изпълнител на поръчката Д. „П.“ и е отстранен участника [фирма], тъй като последният е представил ценова оферта със стойност, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти, като въпреки предоставената възможност от комисията дружеството не е представило обосновка, аргументираща така направеното ниско ценово предложение. Заповед № 942/19.08.2008 г. е в съответствие, а не в противоречие с цитираните в нея разпоредби на чл.71 ал.1, чл.74 и чл.73 ал.2 на действащия към този момент закон – ЗОП от 2004 г. Следва да се вземе предвид и изявлението на отстранения участник [фирма] чрез неговия управител до [община] /писмо от 09.09.2008 г./, в което се сочи, че в представената оферта от тази страна са допуснати „технически грешки в предложението по отношение на някои от цените на СМР“. В изявлението се сочи още, че тези пропуски, допуснати „при подготовката на ценовата оферта не биха позволили реализация на обекта в съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество“. Направено е и изявление, че се предприемат действия за оттегляне на подадената от тази страна жалба срещу заповед № 942/19.08.2008 г. на и.д. кмет на [община]. По делото няма данни заповед № 942/19.08.2008 г. да е обжалвана, с оглед на което САС е приел, че процедурата за избор на изпълнител на обществена поръчка е приключила със стабилен административен акт. При тези данни и липса на доказателства за установено нарушение в процедурата по избор на изпълнител, свързано с отстранения участник, сам направил изявление за неосъществимост на така подадената от него оферта, няма основание да се приеме, че са налице предпоставки за налагане на финансови корекции по ... със или без наличие на позоваване на чл.98 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. или на чл.33 на Регламент № 1290/2005 г. на Съвета, относно финансирането на общата селскостопанска политика и насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинасирани от структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата, относно обществените поръчки. Правилно САС е приел още, че не са ангажирани и доказателства от ответника, настоящ касатор, касаещи приложението на чл.12 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г. При тези доказателства правилно САС е приел, че не са били налице изискванията на чл.103 и чл.104 ЗЗД за осъществяване на компенсаторно прихващане и предявените от [община] искове по чл.79 ал.1 и чл.86 ЗЗД правилно са уважени.
С оглед на изложеното, настоящият състав на ВКС счита, че въззивното решение, постановено по допустим иск е и правилно и следва да се остави в сила - чл.293 ал.1 предл.1-во ГПК.
На основание чл.78 ал.3 ГПК, касаторът следва да заплати на ответника по жалбата направените и поискани разноски пред настоящата инстанция в размер на 2105 лв. адвокатско възнаграждение /списък по чл.80 ГПК и пълномощно/.
Мотивиран от горното, съдът:
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2029/23.10.2015 г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 11 с-в по т.д. № 2622/2015 г.
ОСЪЖДА М. на р. р. и б. с ЕИК [ЕГН], [населено място], [улица] да заплати на [община] с ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] сумата от 2105 лв. /две хиляди сто и пет лева/, направени разноски пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2. |