Р Е Ш Е Н И Е № 159 София, 22.02. 2016 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България,второ търговско отделение, в съдебно заседание на 17.11. 2015 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА БОЯН БАЛЕВСКИ при участието на секретаря Л.Златкова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 1871 /2014 година, за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. С определение № 493 от 24.08.2015 год., по т.д.№ 1871/2014 г. състав на второ търговско отделение на ВКС е допуснал, на осн. чл.280, ал.1, т.1 ГПК касационно обжалване на въззивното решение на Смолянския окръжен съд № 119 от 27.03.2014 год., по в.гр.д.№ 66/2014 год., с което е потвърдено първоинстанционното решение на Девинския районен съд № 12/ 13. 01. 2014 год., по гр.д.№ 289/ 2013 г. за уважаване на предявените от ТД [фирма], [населено място] срещу В. И. Д. от [населено място] обективно кумулативно съединени искове по чл.79, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.286 ЗЗД за сумата 2 550 евро - дължимо възнаграждение по чл.4.т.1, пр.3 от договор за поръчка, сключен на 17.07.2012 г. и по чл.92, ал.1 ЗЗД за сумата 5 950 евро, договорна неустойка за неизпълнение по чл.9 от същия договор, ведно със законната лихва върху общия размер на присъдената главница от 8 500 евро, считано от датата на исковата молба – 09.07.2013 год. до окончателното и изплащане и деловодните разноски в общ размер за двете инстанции от 3 095. 33 лв. са възложени в тежест на касатора. Счетено е, че възприетото с обжалвания съдебен акт разрешение по отношение на определения за значим за крайния изход на делото процесуалноправен въпрос - за задължението на решаващия съд при преценката на събраните гласни доказателства да изложи подробни мотиви, защо дава вяра на показанията на едни от заинтересованите свидетели пред тези на други, е в противоречие с формираната по същия задължителна практика на ВКС, изразена в цитираните с касационната жалба и служебно известни на настоящия съдебен състав решения по чл. 290 и сл. ГПК: № 24 от 28.01.2010 год., по гр.д.№ 4744/2008 год. на І г.о.; № 217 от 09.06.2011 г., по гр.д.№ 761/2010 г. на ІV г.о.; № 228 от 01.10.2014 г., по гр.д. № 1060/2014 г. на І г.о.; № 15 от 30.01.2015 г., по гр.д.№ 4604/2014 г. на ІV г.о., № 177 от 28.07.2015 г., по гр.д.№ 6369/2014 г. на ІV г.о. и № 65 от 16.07.2010 г.по гр.д.№ 4216/2008 г. на ІV г.о.. І.По правния въпрос, обусловил допускане на касационното обжалване: Върховният касационен съд намира, че по действащото гражданско процесуално право не съществува ограничение по отношение на една или друга категория лица, които е допустимо да бъдат конституирани от съда и разпитани като свидетели, с изключение на тези, имащи качеството на страна в процеса, на съдия или на повереник на страната по същото дело. В този смисъл всяко лице, извън посочените, дори и да е заинтересовано от изхода на делото може да бъде свидетел. Не съществува спор в съдебната практика, че заинтересовани са тези лица, които имат облага от решаване на делото в полза на страната, която ги е посочила за свидетел, като облагата следва да е непосредствена. Но дори и в тази хипотеза, както е прието в цитираната по - горе задължителна практика на ВКС, съдът не може да игнорира допустимите и относими към факти от спорното право показания на свидетеля само на това основание, а е задължен да прецени достоверността им, чрез цялостна съпоставка на всички доказателства по делото. Същото задължение има съдът и когато двама свидетели дадат противоречиви показания – да положи усилия да разкрие кой от тях казва истината и след като прецени правдоподобността и достоверността на твърденията им, с оглед на останалите данни по делото, мотивирано да посочи на кого от тях дава вяра и едва в резултат на това да приеме едното или другото твърдяно обстоятелство. Следователно с доказателствена стойност се ползват и показанията на лицата по чл.172 ГПК и само това, че единият свидетел твърди противното на това, което казва другият по отношение на относими към спорното право факти и се намира в близка родствена връзка със страната, посочила го за свидетел, без съдът да е изложил мотиви защо приема, че именно този свидетел не е безпристрастен и не възпроизвежда вярно възприетите факти, не е достатъчно, за да се отрече достоверността на казаното, т.е., че то не съответства на действителността. Нещо повече съдебното решение може да бъде основно и само на показанията на лицата по чл.172 ГПК, ако съдът, след преценката им, е убеден, че те са достоверни и изложи мотиви защо им дава вяра и в коя част. Отделен остава въпросът, че в последователната си практика ВКС всякога е поддържал разбирането, че преценявайки данните за заинтересованост на свидетелите по правилото на чл.172 ГПК съдът може да приеме, че макар и заинтересован свидетелят е възприел вярно релевантните за възникналия правен спор факти и ги възпроизвежда добросъвестно в показанията си, а друг свидетел, който няма данни да е заинтересован, да е възприел фактите погрешно, да не е способен да ги възпроизведе в показанията си, или да ги възпроизвежда недостоверно. Във всички случаи, обаче, необсъждането във въззивното решение на показанията на всеки един от разпитаните свидетели и неизлагането на съображения защо приема едните за достоверни, а другите отхвърля без аргументация за онези обективни обстоятелства, които са свързани с възприемане на установяваните факти, изключва формираното въз основа на преценката им вътрешно убеждение на решаващия съд, което е негово суверенно право, но не е произволно, да е в съгласие с процесуалния закон, а постановеният съдебен акт да е обоснован и убедителен. По същество на касационната жалба: В касационната жалба касаторът поддържа оплакване за неправилност на обжалваното въззивно решение, излагайки подробни съображения за несъответствие на правните и фактически изводи на въззивния съд със събраните по делото доказателства, за допуснато нарушение на материалния закон – чл.21 ЗЗД , във вр. с чл.9 ЗЗД, с оглед на очертаните с него граници на договорната свобода и валидното поемане на задължение от името на трето на договорната обвързаност между съконтрахентите лице, както и на съществените съдопроизводствени правила – касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Основното му възражение е срещу законосъобразността на извода на Смолянския окръжен съд, че договорната отговорност на ответника за неизпълнение на установеното в договорната клауза на чл.4, т.1 негово задължение може да бъде ангажирана по реда на чл. чл.92, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД, предвид конкретните извършени от трети лица правни и фактически действия, както е че така поетото задължение от сключения на 17.07.2012 г. между страните договор за поръчка, независимо от общото правило на чл.21 ЗЗД е породило валидно твърдяните от ищеца правни последици. Жалбоподателят изразява несъгласие и с извода на въззивната инстанция, че на ищцовото търговско дружество, в качеството му на довереник, се следва както уговореното в чл.3 от договора възнаграждение в пълния му размер, така и неустойка за неизпълнение съобразно неустоечната клауза на чл.9, твърдейки, че същият е изграден както в резултат на неправилно приложение на закона, така и в резултат на неточно тълкуване на договора. Ответникът по касационната жалба е възразил по основателността на въведените касационни основания по съображения, изложени в депозирния по реда на чл.287, ал.1 ГПК писмен отговор, поддържани и в проведеното по делото съдебно заседание. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд, позовавайки се на ангажираните по делото доказателства, е приел за доказани предпоставките на закона за ангажиране договорната отговорност на ответника по реда на чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.92, ал.1 ЗЗД за неизпълнение на задълженията му по сключен с ищцовото търговско дружество договор за поръчка /посредничество при закупуване на недвижим жилищен имот/ от 17. 07. 2012 год.. Счел е, че с оглед предмета на процесния договор - намиране и предоставяне от страна на довереника на подходящи предложения за покупка на недвижими имоти и логистична поддръжка на сделката до сключване на окончателен договор за покупко- продажба от страна на доверителя, като купувач, ищецът е изпълнил възложените му с поръчката правомерни правни действия, съобразно уговорената с чл.7 от договора, дължима грижа, като е изготвил информация с определения от ответника ценови диапазон за три конкретно описани в договора недвижими имоти и е осигурил необходимия за огледа им достъп до същите. Поради това и извършената впоследствие покупка на един от тези предложени от брокерите на ищеца -довереник имоти, осъществена без негово участие, но след подготвено конкретно предложение до доверителя, съпроводено с оглед на място, от купувач - брат на последния, според решаващия състав на СОС, е достатъчно, за да е налице твърдяното в исковата молба договорно неизпълнение от страна на ответника на задължението му по чл.4, т.1 от договора. То, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, е породило в тежест на последния и уговорените между съконтрахентите неблагоприятни правни последици –едновременно заплащане на възнаграждение за извършената от довереника посредническа дейност в размер на 3% от продажната цена на имота, вписана в чл.1 от договора и на обезщетение за обезвреда, съобразено с неустоечната клауза на чл.9 – заплащане на неустойка от 7% върху така посочената в чл.1 цена на имота, независимо от уговореното в чл. 3 възнаграждение и заплащането на пропуснати вреди и ползи. При обосноваване на крайния си правен извод за наличие на предпоставките за ангажиране договорната отговорност на ответника за неизпълнение в съответствие с клаузите на процесния договор въззивната инстанция се е позовал на събраните по делото гласни доказателства, като въз основа на тях е установила начина,за придобитата от купувача Ал. Д. информация за имот – местонахождение, цена, възможни отстъпки и пр., като е приела за достоверни в тази насока само показанията на свидетелите на ищеца. Неистинността на останалите свидетелски показания решаващият състав на СОС е аргументирал както с близката родствена връзка на св.Ал.Д. – брат на ответника, така и с тяхната нелогичност и житейска неиздържаност, обоснована с допускането на свидетеля при довеждане, а не чрез призоваване и с неговото явяване по делото, въпреки твърденията за влошени отношения с ответника В.Д.- негов брат. По съображения, че с договорната клауза на чл. 4 е вменено конкретно задължение на един от съконтрахентите по договора за поръчка, макар и за поведение на трето, чуждо на възникналото облигационно правоотношение лице, въззивният съд е преценил като неоснователно и въведеното от ответника, с отговора на исковата молба, правопогасяващо защитно възражение за нейната нищожност. С оглед приетото по въпроса, обусловил допускане на касационно обжалване, касационната жалба се явява частично основателна. В нарушение на процесуалното правила на чл.172 ГПК при преценката на събраните гласни доказателства въззивният съд не е отчел възможната заинтересованост на свидетелите на ищеца- Б. и Н., нито е обсъдил показанията им в тяхната взаимна връзка и с оглед на останалия доказателствен материал по делото. Без да даде отговор на изложените в тази насока доводи на ответника решаващият състав на СОС бланкетно е посочил, че същите свидетели нямат качеството на заинтересовани или в някаква зависимост от ищцовото търговско дружество, тъй като към момента на провеждания разпит не работят в същото. Поради това е изграден краен правен извод за отсъствие на основание показанията им да не се кредитират, като недостоверни. Други обективни данни, въз основа на които да се приеме, че свидетели са незаинтересовани и показанията им имат достоверност въззивният съд не подложил на обсъждане. Напротив, позовавайки се на близката родствена връзка между ответника В.Д. и св.Ал.Д. и противоречието на показанията на последния, именно с показанията на свидетелите, поискани от ищеца, въззивната инстанция, без въобще да ги анализира е отказала да ги кредитира. В нарушение на процесуалното правило на чл.172 ГПК, във вр. с чл.235, ал.2 ГПК решаващият състав на СОС не е взел предвид, нито е обсъдил обстоятелството, че св.Н. към релевантния за спора момент е била не само управител на ищцовото ТД, но и съдружник в същото, наред със съдружника Й.. Прекратявайки участието си като съдружник, същата е продала дружествените си дялове на другия съдружник Й., но е учредила свое еднолично ТД, упражняващо търговска дейност в същата сфера – посредничество при продажбата на недвижими имоти. В сферата на продажбата на недвижими имоти, като брокер, но в ТД [фирма], продължава да работи, по собствените му показания и св. Б.. Именно от показанията на същия се установява още, че търговските дружества от вида на ищцовото, са в непрекъснато сътрудничество както относно извършваните покупки на имоти, така и за тяхното предлагане с изготвяне на близки по съдържание договори. При тези мотиви относно достоверността на свидетелските показания и приетите въз основа на тях за установени по делото факти, доводът на касатора за допуснато нарушение на процесуалното правило на чл. 172 ГПК и за необоснованост на въззивния съдебен акт е основателен. Основателно е и оплакването му за неправилност на въззивното решение, поради допуснато нарушение на материалния закон- чл.92, ал.1 ЗЗД. Видно от съдържанието на неустоечната клауза на чл.9 от процесния договор, предвидената неустойка е за неизпълнение, т.е. същата има компенсаторен характер. Едновременно с това е постигнато съгласие тя да е дължима, независимо от уговореното в чл.3 от договора възнаграждение и заплащане на пропуснатите ползи и претърпени вреди. Наистина по силата на неустоечна клауза неустойката, която дължи длъжникът може да е вместо изпълнение, или за неточно, респ. забавено изпълнение. Но дори когато неустойката е уговорена като алтернативна за неизпълнение, кредиторът може да търси от неизправния длъжник или неустойката, или доказаните си действителни вреди. Не съществува спор в съдебната практика и правна доктрина, че когато кредиторът предпочете прякото изпълнение на самото задължение, той не може да иска и договорената между страните компенсаторна неустойка за неизпълнение, нито пък прякото изпълнение, заедно с действителните си вреди от неизпълнението, защото по този начин би получил дължимото два пъти - като изпълнение и като равностойност на неизпълнението. Следователно начинът, по който в случая е уговорена неустоечната клауза на чл.9 сочи, че обективираната в нея неустойка излизащ извън присъщите на обезщетителната, обезпечителна и санкционна функции, цел на същата. Обстоятелството, че според задължителните разяснения в ТР № 1 от 15. 06. 2010 год. на ОСТК на ВКС е признато служебно правомощие на решаващия съд да следи за съответствието на неустоечната клауза с добрите нрави и с принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения, предвид действителността на договора и на отделните негови клаузи, означава, че въззивният съд е бил длъжен изрично да се произнесе и по въпроса дали неустоечната клауза в процесния договор е действителна, още повече, че неустойката е уговорена само в полза на едната страна и при отсъствие на очаквани вреди след плащане на дължимото възнаграждение по договора. Затова, като е приел, че договорената между съконтрахентите неустойка за неизпълнение е дължима от длъжника, наред с възнаграждението по процесния договор и е уважил предявения иск по чл.92, ал.1 ЗЗД, без да обсъди дали същата не е евентуално нищожна, като накърняваща добрите нрави по см. на чл.26, ал.1, пр.3 ЗЗД въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, довело до неправилност на въззивното решение в тази му част и обуславящо неговата отмяна. След отмяна на решението по предявения иск с правно основание чл.92, ал1 ЗЗД, делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на СОС, за да се осигури, както е посочено в решение №229 /2013 г., по т.д.№ 1050/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС, възможност на страните да реализират защитата си във вр. с действителността на неустоечната клауза пред инстанция по съществото на спора, за да не се наруши изискването за инстанционност при неговото разглеждане. В останалата част по предявени иск с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД решението на въззивния съд следва да бъде потвърдено. Неоснователни са оплакванията на касатора за неговата неправилност, обосновани с нищожност на клаузата на чл.4 от процесния договор. Вярно е, че съгласно чл.21, ал.1 ЗЗД договорът поражда действия между страните, а спрямо трети лица - само в предвидените в закона случаи. Това означава, че и правата за търсене на отговорност за неизпълнение се осъществяват само между страните по договора. Наистина чл.23 ЗЗД създава правна възможност за обещаване задължението или действието на трето лице, но от това обещание задължения за третото лице не възникват, а те са за обещателя, който е и правно обвързаният, в какъвто смисъл е постоянната практика на ВКС – решение № 118/2011 год., по т.д.№ 474/2009 г. на ІІ т.о. Затова и ако третото лице, както е в разглежданият случай, не извърши уговореното от обещателя действие, или откаже да се задължи, обещателят дължи обезщетение на съконтрахента си на общо основание, но това не влияе на действителността на смия договор. Несъмнено, при настъпила последваща обективна невъзможност за изпълнение от страна на третото лице на обещаното, обещателят също се освобождава от задължението си, без да възникне отговорност в негова тежест, но не такъв е разглежданият случай. Видно от съдържанието на чл.4 от процесния договор, ако доверителят лично или свързано с него лице, от кръга на изброените в т.1 до т.6 между които в т.1 наред със съпрузите и роднините по права линия, без ограничения, са включени и роднините по съребрена линия до четвърта степен вкл., закупи предложен от довереника недвижим имот, доверителят се задължава да заплати на довереника уговореното в чл.3 възнаграждение. По делото е безспорно, че ищецът, като довереник по процесния договор, е изпълнил възложените му с поръчката правомерни правни действия, в съответствие с уговорената в с чл.7 от договора, дължима грижа, изготвяйки и предоставяйки на ответника конкретна информация за описаните в договора три недвижими имоти, вкл. с определена покупна цена и с осигурена възможност за оглед на същите. Установено е също в хода на делото, че закупеният от св.Ал.Д. с договор за покупко- продажба, обективиран в нот. акт № 13,т.ІІ, рег.№ 5942, н.д.№ 193 / 2012 г. недвижим жилищен имот, находящ се в [населено място] е идентичен с предложеното от търговското дружество - ищец на ответника, като доверител по сключения помежду им договор, жилище, описано в т.1 от същия с конкретна продажна цена. Следователно, както правилно е счел въззивния съд, така осъществената покупко продажба, от лице, попадащо в кръга на изброените в чл.4, т.1 от процесния договор, е в нарушение на поетото от ответника задължение, поради което е налице основание за ангажиране договорната му отговорност за неизпълнение по правилото на чл. 79, ал.1 ЗЗД и като е съобразил изложеното, присъждайки на ищеца, като довереник, уговореното между съконтрахентите, с клаузата на чл.3, възнаграждение въззивният съд правилно е приложил закона. С оглед изхода на делото в касационната инстанция обжалваното въззивно решение следва да бъде отменено и в частта за деловодните разноски, като при новото му разглеждане въззивният съд, на осн. чл.294, ал.2 ГПК, дължи произнасяне и за направените от страните разноски пред касационната инстанция. Водим от гореизложените съображения е на осн. чл.293, ал.1 ГПК, във вр. с ал.2 ГПК, състав на второ търговско отделение н Върховния касационен съд Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение на Смолянския окръжен съд № 119 от 27. 03.2014 г., по в.гр.д.№ 66/2014 г., в частта, с която е потвърдено решението на Девинския районен съд № 12/13. 01. 2014 год., по гр.д.№ 289/ 2013 г. за уважаване на предявения от [фирма], [населено място] срещу В. И. Д. от [населено място] иск за сумата 5 950 евро, представляваща договорна неустойка за неизпълнение по договор за поръчка от 17.07.2012 г., ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 09.07.2013 год. до окончателното и изплащане, като и в частта за присъдените на [фирма], [населено място] деловодните разноски, възлизащи в общ размер за двете инстанции на 3 095. 33 лв.. ВРЪЩА делото в тази му част за ново разглеждане от друг състав на Смолянския окръжен съд. ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение на Смолянския окръжен съд № 119 от 27. 03.2014 г., по в.гр.д.№ 66/2014 г. в останалата му част. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: