Р Е Ш Е Н И Е № 206 София,17.07.2012 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , Четвърто гражданско отделение в съдебно заседание на дванадесети април две хиляди и дванадесета година в състав: Председател: СВЕТЛА ЦАЧЕВА Членове: АЛБЕНА БОНЕВА БОЯН ЦОНЕВ при секретаря Стефка Тодорова, изслуша докладваното от съдията Цачева гр.д. № 824 по описа за 2011 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. С определение № 1596 от 19.12.2011 г. е допуснато касационно обжалване на решение № 52 от 13.01.2011 година по гр.д. № 3370/2009 година на Софийски апелативен съд, с което е отхвърлен иск, квалифициран с правно основание чл. 26, ал. 2, пр. V-то ЗЗД, предявен от Й. Г. С., Л. И. К., М. Г. Й. и Х. М. Й., всички от [населено място] против К. Б. Д. от [населено място] и И. Б. Д. от [населено място] за прогласяване нищожност на договор за покупко-продажба на недвижим имот, сключен на 18.06.2003 г. Касационно обжалване е допуснато на основание чл. 280, ал.1, т.3 ГПК по процесуалноправните въпроси по приложението на чл. 165, ал.1 и ал. 2 ГПК (чл. 134, ал.1 и ал.2 ГПК отм.) относно доказателствените средства за установяване съдържанието на загубен или унищожен не по вина на страната документ, както и относно допустимостта на свидетелски показания при начало на писмено доказателство за привидност на сделката. По приложението на чл. 165, ал.1 и ал.2 ГПК (чл. 134, ал.1 и ал.2 ГПК отм.), Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение намира следното: Съгласно чл. 165, ал.1 ГПК (чл. 134, ал.1 ГПК), в случаите, в които законът изисква писмен документ, свидетелски показания се допускат, ако бъде доказано, че документът е загубен или унищожен не по вина на страната. Документът е изгубен, когато страната не знае в чие държане е, а унищожен, когато материалният му носител е разрушен или материализираното в него изявление е непоправимо заличено. Невъзможността да се представи документа не трябва да е настъпила поради умишлено действие на страната. Изгубването или унищожаването на документа без вина или поради небрежност на страната не я лишава от правото да установи съществуването му със свидетелски показания - да установи със свидетелски показания съдържанието на документа чрез възпроизвеждането му от свидетеля, което при диспозитивния документ включва и установяване на спорното волеизявление. С чл. 165, ал.2 ГПК законът въвежда изключение от забраните по чл. 164, т.2 и т. 6 ГПК да се доказва симулативност на материализираното в документа изявление. Изключението е допустимо, когато страната твърдяща симулацията представи писмено доказателство, правещо твърдението и вероятно. Документът, съставляващ начало на писмено доказателство следва да изхожда от насрещната страна (или да удостоверява изявленията и пред държавен орган) и да създава убеждение за вероятност на твърдението за привидност на материализираното в документ изявление. При начало на писмено доказателство, свидетелски показания са допустими за установяване привидността на съдържащите се в документа изявления; за установяване на действителната воля на страните при сключване на симулативната сделка. В обжалваното въззивно решение е прието, че с договор, обективиран в нот. акт № , том І, рег. , дело № от година на нотариус с рег. № , ищците са продали на ответниците недвижим имот, находящ се в [населено място], кв. С., [улица]. Прието е, че сделката е валидна, тъй като твърдяната привидност – продажба с цел обезпечаване на отпуснат от ответниците кредит в полза на третото лице помагач Г. М. Г., син и племенник на ищците, не е установена; не е установено в деня на изповядане на сделката между ответниците и третото лице помагач да е сключен договор, с който ответниците обещават да прехвърлят собствеността върху същия имот срещу определена цена, тъй като представеният по делото предварителен договор от 18.06.2003 г. е изключен от доказателствата на основание чл. 101 ГПК (отм.). Прието е, че привидност не е установена и от останалите писмени доказателства, а свидетелските показания не следва да бъдат обсъждани поради забраната на 133, ал. 1, б. „б” и б. „е” ГПК (отм.). Прието е, че свидетелските показания не следва да бъдат ценени независимо от въведеното от ищците твърдение, че оригинала на документа е изгубен не по тяхна вина. В касационните жалби против въззивното решение на Софийски апелативен съд, постъпили от Й. Г. С., Л. И. К., М. Г. Й. и Х. М. Й. и от третото лице помагач Г. М. Г. се поддържа, че в нарушение на чл. 134, ал.1 ГПК (отм.) съдът не е допуснал доказателства за установяване съдържанието на изгубен документ; в нарушение на чл. 134, ал.2 ГПК се е обсъдил свидетелски показания относно симулативния характер на сделката при представен по делото изходящ от насрещната страна документ, правещ вероятно твърдението за симулативност; не е обсъдил доказателствата по делото в тяхната цялост и в частност представените телеграма от 11.02.2004 г. и справка с ръкописен текст, изходящи от насрещната страна; изключил е от доказателствата по делото предварителен договор от 18.03.2003 г., автентичността на който не е била своевременно оспорена и без да обсъди свидетелските показания и обясненията на третото лице помагач, установяващи, че имотът е прехвърлен на ответниците в обезпечение на заем е формирал неправилен извод за валидност на прехвърлителната сделка. Ответниците по касационната жалба К. Б. Д. и И. Б. Д. я оспорват като неоснователна. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение намира, че касационните оплаквания срещу въззивното решение са основателни. По делото е представен предварителен договор от 18.06.2003 г., сключен в деня на подписване на процесната сделка по нот. акт № г. за прехвърляне на правото на собственост върху недвижим имот от ищците на ответниците, с който предварителен договор ответниците са се задължили да прехвърлят обратно имота на ищците срещу определена цена, платима на вноски с точно определени падежи. Предварителният договор е представен в копие, поради което и на основание чл. 101 ГПК (отм.), по искане на насрещната страна, с определение от 25.03.2008 г., съдът е задължил ищците да представят документа в оригинал. Оригиналът на документа не е бил представен от ищците, в чието държане не се е намирал, нито от третото лице помагач, което в съдебно заседание на 07.10.2008 г. е направило чрез представителя си изявление, че оригиналът на предварителния договор не се намира в негово държане, тъй като вероятно е изгубен; не е представен и от неучастващия в делото С. Б. Х., от когото е изискан да го представи при условията на чл. 153 ГПК. Искането неучастващото в делото лице С. Х. да бъде разпитан като свидетел за установяване на обстоятелството къде се намира оригинала на документа е оставено без уважение с определение на съда от 28.06.2010 г.; със съдебното решение предварителният договор от 18.06.2003 г. е изключен от доказателствата по делото на основание чл. 101 ГПК, а свидетелските показания, установяващи съдържанието му не са обсъдени предвид забраната на чл. 133, ал.1, б. „е” ГПК (отм.). Така извършените съдопроизводствени действия са в нарушение на чл. 134, ал.1 ГПК (отм.). По делото е установено по безсъмнен начин, че оригинала на предварителния договор не се е намирал в държане на ищците, нито са знаели в чие държане е, а невъзможността да го представят по делото не е била по тяхна вина, поради което за установяване на материализираните в документа изявления са допустими свидетелски показания. В нарушение на чл. 134, ал.1, ГПК (отм.), съдът не е обсъдил показанията на свидетелите Е. А. П. и Д. К. Щ., присъствали на преговорите и сключването на предварителния договор, установяващи, че прехвърлителната сделка по нот. акт 89 от 2003 г. е извършена от ищците с цел да се обезпечи заем, отпуснат от ответниците на третото лице помагач, техен син и племеник; че в предварителният договор, с който се обещава обратно прехвърляне на имота е включена схемата, по която ще се връща заема, обезпечен с прехвърления от ищците имот; че уговорката между страните е била имотът да се прехвърли обратно на ищците след връщане на заема, получен от третото лице помагач Г. М. Г.. В нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е обсъдил свидетелските показания и при представени по делото доказателства, съставляващи начало на писмено доказателство, правещо вероятно твърдението за привидност на изявленията за прехвърляне на имота. По делото са представени нотариална покана от 12.01.2004 г. (оспорване на авторство на която не е доказано), план - сметка за начина на погасяване на вноските, допълнен собственоръчно от ответника К. Д. и телеграма от 11.02.2004 г., с които ответниците канят третото лице да уреди всички дължими вноски по предварителния договор и съответно уведомяват ищците, че развалят предварителния договор за покупка на имота поради неплащане в срок на уговорените вноски, т.е. признават съществуването на предварителния договор за обратно изкупуване на имота, както и че очакват изпълнение на задължението за плащане на вноските от получателя на заема, обезпечен с имота на ищците. В противоречие с установената практика по приложението на чл. 152 ЗЗД, съгласно която при продажбата с уговорка за обратно изкупуване винаги е налице друго правоотношение – най-често договор за заем, което тази продажба обезпечава, а продажбената сделка прикрива обезпечението по договора за заем е и изводът на съда, че договорът за обратно изкупуване не установява привидност на сделката за прехвърляне на имота. Независимо, че е изключил предварителния договор от доказателствата по делото, въззивният съд е приел и че предварителният договор за обратно прехвърляне на имота, сключен в деня на изповядане на прехвърлителната сделка не установява твърдяната привидност на продажбата по съображения, че договорът за продажба е самостоятелна отделна правна сделка от предварителния договор за връщане на същия имот на продавачите. Извън гореизложеното, в нарушение на материалния закон е и определената от въззивния съд правна квалификация на спорното право по чл. 26, ал. 2, пр. V-то ЗЗД. Както вече Върховният касационен съд се е произнесъл с решение № 461 от 16.01.2012 по гр.д. 1206/10 г. на ІV г.о. и решение № 408 от 10.09.2010 г. по гр.д. 82/2009 г. на ІV г.о., постановени по реда на чл. 290 ГПК, привидните договори по чл. 26 ал.2 от ЗЗД са прогласени за нищожни отделно от останалите основания за недействителност по смисъла на чл. 26, докато продажбите при условията на чл. 209 от ЗЗД, както и съглашенията по чл. 152 от ЗЗД са нищожни поради противоречието им със закона – общото основание по чл.26 ал.1 от ЗЗД. С фидуциарната сделка, с която се прехвърля собственост, за да се създаде обезпечение на кредитора, страните не желаят прехвърлянето, а преследват друга юридическа цел – заобикаляне на забраната за предварително уговаряне на начин на удовлетворение на кредитора, различен от предвидения в закона. Този порок на сделката води до нейната нищожност поради противоречие със забраната по чл. 152 ЗЗД. Определената неправилна правна квалификация е обусловила неправилно приложение на забраната за свидетелски показания по чл. 133, ал.1, б. „е” ГПК (отм.). За установяване на заобикалянето на закона са допустими всички доказателствени средства, предвид което ограничението по чл. 133, ал.1, б. „е” ГПК (отм.) за симулативните сделки не може да намери приложение. Когато страната твърди, че сделката за прехвърляне на имот е сключена в нарушение на чл. 152 ЗЗД за обезпечение на заем, то предмет на установяване по делото е съществуването на заемното правоотношение - не се претендират последиците на договора за заем, поради което неприложима е и забраната по чл. 133, ал.1, б. „в” ГПК (отм.). Доказването на заемното правоотношение е с оглед разкриване на характера на съглашението да се обезпечи връщането на получен заем; да се заобиколи забраната на чл. 152 ЗЗД, поради което за установяване, че сделката е сключена в нарушение на чл. 26, ал.1 ЗЗД са допустими всички доказателствени средства – в този смисъл решение № 461 от 16.01.2012 по гр.д. 1206/10 г. на ІV г.о. ВКС, постановено по реда на чл. 290 ГПК. Допуснатите нарушения на съдопроизводствените правила и материалния закон налагат отмяна на обжалваното въззивно решение на основание чл. 293, ал.2 ГПК и постановяване на ново решение по съществото на гражданскоправния спор, с което предявеният иск се уважи като основателен. От доказателствата по делото е установено, че на 18.06.2003 г. между страните са били сключени два договора – договор за прехвърляне от ищците на ответниците на правото на собственост върху имот срещу сумата 60000 лева и предварителен договор за обратно изкупуване на същия имот от ищците срещу сумата 64805 евро, от които 2460 евро платени в деня на подписване на договора, а останалите в определен по дати и вноски план. Сключването на предварителния договор за обратно изкупуване на имота е установено по безсъмнен начин както от показанията на разпитаните по делото свидетели, така и от изходящите от ответниците писмени доказателства, признаващи и установяващи съществуването му. По безсъмнен начин е установено и че прехвърлянето на имота по нот. акт № от г. е извършено с цел обезпечение на заем, отпуснат от ответниците на третото лице помагач по делото при уговорка за връщане на имота след погасяване на заема. Този извод следва от съвкупната преценка на доказателствата: свидетелски показания и писмени доказателства, в т.ч. от разликите в цените на имота, определени в един и същи ден в двата договора и извършеното плащане на вноски по договора за обратно изкупуване. Волята на ищците не е била да прехвърлят собствеността на имота за посочената в нотариалния акт цена. Ответниците не са имали воля да получи собствеността срещу тази цена - действителната воля на страните е била чрез прехвърлянето на собствеността да се гарантира връщането на заетата сума. Договорът е сключен в нарушение на чл. 152 ЗЗД, поради което се явява нищожен на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД. С оглед изхода на делото и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, на касаторите ищци по делото следва да бъдат присъдени направените съдебни разноски в размер общо на 1248 лева. Воден от изложеното и на основание чл. 293, ал.4 ГПК, Върховния касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 52 от 13.01.2011 година по гр.д. № 3370/2009 година на Софийски апелативен съд. ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО между Й. Г. С. с ЕГН [ЕГН], Л. И. К. с ЕГН [ЕГН], М. Г. Й. с ЕГН [ЕГН] и Х. М. Й. с ЕГН [ЕГН], всички от [населено място] от една страна и К. Б. Д. с ЕГН [ЕГН] от [населено място] и И. Б. Д. с ЕГН [ЕГН] от [населено място] от друга страна, че сключеният с нотариален акт № , том , рег. № , дело № от г. на нотариус Й. Л. с район на действие Софийски районен съд, договор за покупко-продажба е нищожен като заобикалящ закона на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД. ОСЪЖДА К. Б. Д. с ЕГН [ЕГН] от [населено място] и И. Б. Д. с ЕГН [ЕГН] от [населено място] да заплатят на Й. Г. С. с ЕГН [ЕГН], Л. И. К. с ЕГН [ЕГН], М. Г. Й. с ЕГН [ЕГН] и Х. М. Й. с ЕГН [ЕГН], всички от [населено място] сумата 1248 (хиляда двеста четиридесет и осем) лева разноски по делото. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: