Р Е Ш Е Н И Е № 1 гр.София, 11 юни 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на шестнадесети януари две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ ЖАНИНА НАЧЕВА със секретар Надя Цекова при участието на прокурора ЮЛИАНА ПЕТКОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно дело под № 2124/2012 година, за да се произнесе, взе предвид: Касационното производство е образувано по жалбата на защитника на подсъдимия В. В. Н. срещу решение № 243/19.07.2012 год. по нохд № 392/2012 год. на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, осми състав. Поддържа се, че е постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и нарушение на закона при определяне на наказанието лишаване от свобода за престъплението по чл.116, ал.2 НК. Прави се искане за изменение и определяне на наказанието при предпоставките по чл.58А, ал.1 НК /редакция ДВ, бр.26/2010 год./. Частният обвинител и граждански ищец Е. Л. М. чрез повереника си поддържа, че наказанието в определения размер отговаря на извършеното и жалбата следва да бъде оставена без уважение. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура оспорва основателността на жалбата по съображения, че наказанието е определено правилно по вид и размер. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите в пределите по чл.347 НПК и намира: Софийският окръжен съд, наказателна колегия, VІІІ състав с присъда № 7/11.02.2011 год. по нохд № 345/2010 год. признал подсъдимите В. В. Н. и К. Й. Д. за виновни в това, че на 10.07.2009 год. в с.Б.: след предварителен сговор помежду си в немаловажен случай извършили кражба на имущество с предмет огнестрелно оръжие и боеприпаси на обща стойност 316,50 лева от владението на Ал.М.. На основание чл.195, ал.1, т.5, т.10, пр.2 и пр.3 вр.чл.194, ал.1 вр.чл.58А вр.чл.55, ал.1, т.1 НК ги осъдил на лишаване от свобода съответно на 10 месеца и на 6 месеца; в съучастие като съизвършители отнели чужди движими вещи на обща стойност 48 654,75 лева от владението на Ал.М. с намерение противозаконно да ги присвоят като употребили за това сила и заплашване и са били въоръжени. На основание чл.199, ал.2, т.3 вр.чл.198, ал.1 вр.чл.20, ал.2 вр.чл.58А НК ги осъдил: на лишаване от свобода съответно на 18 години и на 15 години; в съучастие като съизвършители отнели чужди движими вещи на обща стойност 41 лева, собственост на Ив.И., с намерение противозаконно да ги присвоят като употребили сила и заплашване. На основание чл.198, ал.1 вр.чл.20, ал.2 вр.чл.58А вр.чл.55, ал.1, т.2, б.Б НК ги осъдил на лишаване от свобода съответно на 2 години и 6 месеца и на 2 години; в съучастие като съизвършители придобили и държали огнестрелни оръжия и боеприпаси без да имат за това надлежно разрешително. На основание чл.339, ал.1 вр.чл.20, ал.2 вр.чл.58А вр.чл.55, ал.1, т.2, б.Б НК ги осъдил на пробация с пробационни мерки за Н. по чл.42, ал.3 вр.ал.2, т.1 и т.2 вр.ал.1 НК със срок от по 2 години и 6 месеца, а за Д. по чл.42А, ал.3, т.1 вр.ал.2, т.1 вр.ал.1 със срок от по 2 години. Признал подсъдимия Н. за виновен в това, че на 10.07.2009 год. в гр.Св. умишлено умъртвил Л.М.-полицейски орган на длъжност „старши полицай”-група „Охранителна полиция” при РУ на МВР, гр.Своге при изпълнение на службата му като деянието е извършено по начин и със средство опасни за мнозина. На основание чл.116, ал.2 вр.ал.1, т.6, пр.1 вр.чл.115 вр.чл.58А вр.чл.2, ал.2 НК го осъдил на 30 години лишаване от свобода. Приложил чл.23, ал.1 НК и наложил на подсъдимите едно общо наказание – най-тежкото, от определените: за Н. 30 години лишаване от свобода, за Д. 15 години лишаване от свобода, изтърпяването на които определил при условията на чл.61, т.2 вр.чл.60, ал.1 ЗИНЗС. Приложил чл.68, ал.1 НК за подсъдимия Н. като постановил отделно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода за срок от 1 година и 6 месеца, наложено му с влязлата в сила присъда по нохд № 7395-02/2009 год. на Софийския районен съд. Приложил чл.59, ал.1 НК по отношение и на двамата подсъдими за времето, през което са били с мярка за неотклонение „задържане под стража”. Предявеният граждански иск за неимуществени вреди, претърпени от престъплението по чл.116 НК, уважил в размер на 100 000 лева, които подсъдимият В. Н. следва да заплати на Е. М. със законните последици и отхвърлил за разликата до пълния предявен размер. Произнесъл се по приложението на чл.53, ал.2, б.А НК, чл.111, ал.1 НПК, чл.112, ал.2, пр.1 и пр.2 НПК и чл.189, ал.3 НК и осъдил подсъдимия Н. да заплати държавна такса върху уважената част от гражданския иск. Софийският апелативен съд с решението по въззивно нохд № 392/2012 год.(което е второ след отмяна на постановеното по въззивно нохд № 531/2011 год. решение № 417/01.12.2011 год. от състав на Върховния касационен съд поради допуснати нарушения на закона и на процесуалните правила) изменил присъдата в частта по обвинението за извършено от подсъдимите престъпление по чл.199, ал.2, т.3 вр.чл.20, ал.2 НК, което преквалифицирал по чл.198, ал.1 вр.чл.20, ал.2 и наложил наказание лишаване от свобода съответно на Н. за срок от 2 години и 10 месеца, а на Д. за срок от 2 години и 8 месеца. Оправдал ги по обвинението за грабеж на автомобил джип марка „Л.” на стойност 42 500 лева и преквалифицирал деянието от чл.199, ал.2, т.3 вр.чл.20, ал.2 НК за автомобил джип марка „Л.” по чл.346, ал.1 вр.чл.20, ал.2. При предпоставките по чл.58А НК осъдил двамата подсъдими на лишаване от свобода за срок от по 8 месеца. Изменил в частта относно наказанието лишаване от свобода, наложено на подсъдимия Н. за престъплението по чл.116 НК и намалил срока на 25 години, както и в частта относно общото наказание по чл.23, ал.1 НК, което намалил на 25 години. Определил да бъде изтърпяно при първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. Потвърдил присъдата в останалата й част. В жалбата се поддържа, че при постановяване на решението са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Това твърдение не е подкрепено с конкретни доводи и не следва да бъде разглеждано. В касационната инстанция може да бъде констатирано служебно наличието на касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 НПК, но ако е от вида на тези, които винаги водят до опорочаване на постановения съдебен акт. Наличието им предполага възможност за различен от получения резултат, поради което се приемат като абсолютни основания за отмяна, каквито не са допуснати в конкретния случай. Доводите за явна несправедливост на наложеното наказание се подкрепят с възражения за неправилно приложение на закона при решаване на въпроса за отговорността. Поддържа се, че приложимия закон е чл.58А, ал.1 НК, изменена редакция ДВ, бр.26/2010 год., а не чл.58А НК – редакция ДВ, бр.27/10.04.2009 год., защото е по-благоприятен по смисъла на чл.2, ал.2 НК. Поначало това възражение, че следва да се приложи актуалния закон, е основателно, но по различни съображения от изложените. Производството пред първоинстанционния съд, образувано по внесения срещу подсъдимите обвинителен акт, е проведено по реда на глава двадесет и седма НПК „Съкратено съдебно следствие пред първата инстанция”. В съдебното заседание двамата подсъдими, след като съдът им е разяснил правата по чл.371 НПК, са заявили, че признават изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и са се съгласили да не се събират доказателства за тези факти. Съдът след като е констатирал, че самопризнанието се подкрепя от събраните в досъдебното производство доказателства, които подробно е обсъдил, оценил както с оглед годността им във връзка с начина на събиране, така и с техния смисъл, е постановил осъдителна присъда като ги е признал за виновни да са извършили престъпленията, за които им е повдигнато обвинение. Наложил е съответни наказания на всеки един според изискванията по чл.373 НПК като е приел, че са налице предпоставките на чл.58А НК в редакцията ДВ, бр.27/2009 год., според която „Когато в производството по чл.372, ал.4 НПК съдът постанови осъдителна присъда, той не може да наложи най-тежкото по вид наказание при алтернативно предвидени различни наказания, а в останалите случаи определя наказанието при условията на чл.55 НК”. Решението му е мотивирано с преценката за по-благоприятния закон според изискванията на чл.2, ал.2 НК, защото към момента на постановяване на присъдата е последвал различен закон и актуалната редакцията на чл.58А НК, е публикуваната в ДВ, бр.26/2010 год. По повод жалбата на подсъдимия, съдържаща искане за определяне на наказанието по чл.116 НК съобразно изменената редакция, определена като най-благоприятна, въззивният съд с оспореното решение е развил подробни съображения, че действително наказанията следва да се определят в съответствие с разпоредбата на чл.2, ал.2 НК, защото до влизане на присъдата в сила са последвали различни закони. Приел е, че за подсъдимия най-благоприятния е този, според който не може да му бъде наложено най-тежкото наказание при алтернативно предвидени различни наказания и съобразно принципното положение, че по-благоприятният закон винаги трябва да се прилага от момента на извършване на престъпното посегателство до влизане на присъдата в сила е определил за такъв чл.58А НК в редакцията, публикувана в ДВ, бр.27/2009 год. Обосновал е решението си с обстоятелството, че ал.2 не препраща към ал.1 на чл.58А(редакцията ДВ, бр.26/2010 год.), която е неприложима и е невъзможно намалението на така определеното наказание, поради което е наложил наказанието при условията на отменената редакция. Срокът е определил като е направил цялостна обоснована оценка на събрания по делото доказателствен материал, въз основа на който са установени индивидуализиращите личността и деянието обстоятелства и е мотивирал извода, че е налице баланс на смекчаващите и отегчаващите. По тези съображения за приложимия закон и оценката на относимите за отговорността обстоятелства е изменил присъдата в частта относно наказанието за престъплението по чл.116 НК като е намалил срока на наказанието лишаване от свобода от 30 години на 25 години. Настоящият състав не споделя становището на въззивния съд, че в конкретния случай са налице основанията и следва да се обсъжда въпросът за приложението на по-благоприятен закон по смисъла на чл.2, ал.2 НК, само защото има изменение на материална норма, т.е., защото до влизане на присъдата в сила са последвали различни закони. От съдържането на чл.58А от НК в двете редакции следва, че приложението е възможно само в производството по глава 27 НПК „Съкратено съдебно следствие в производството пред първата инстанция” и то конкретно при условията на чл.371, т.2 НПК. Законодателят е предвидил изрично в чл.373, ал.2 НПК възможността съдът да определи наказанието при условията на чл.58А НК, ако постанови осъдителна присъда. Към момента на извършване на престъпленията от подсъдимия Н. – 10.07.2009 год., е в сила разпоредбата на чл.369А НПК(нов-ДВ, бр.27/2009 год.), съдържаща забраната съкратено съдебно следствие да се допуска при умишлено причиняване на смърт, за каквото престъпление по чл.116, ал.2 вр.ал.1 НК е повдигнатото обвинение. Към този момент и до отмяната на чл.369А НПК/със ЗИДНПКДВ, бр.32/2010 год. в сила от 28.05.2010 год./, не е имало правна възможност подсъдимият да се ползва от тази процедура, за да се определи наказанието в предвидения благоприятен режим, т.е. за този период възможността за разглеждане на делото е само предвидената по общия ред. След отмяна на ограничението, когато е разгледано делото и е постановена осъдителната присъда при условията по глава 27 НПК – 11.02.2011 год., в сила е разпоредбата на чл.58А НК в редакцията й, приета със ЗИДНК ДВ, бр.26/06.04.2010 год., който е единствения приложим закон при определяне на наказанието на подсъдимия. Съдът не е имал нито правната възможност да решава този въпрос съобразно материалната норма в сила по време на ограничението по чл.369А НПК, нито правната възможност да избира измежду двата закона и да обсъжда въпроса за наличието на предпоставките по чл.2, ал.2 НК. Единствено приложимия закон е този в редакцията, публикувана в ДВ, бр.26/2010 год., според която законодателят е предвидил възможността при осъдителна присъда в производството по гл.27 НПК да не се налага наказание доживотен затвор без замяна, а доживотния затвор да се замени с наказание лишаване от свобода от 20 до 30 години. За престъплението по чл.116, ал.2 вр.ал.1 НК възможността съгласно чл.58А, ал.3 НК е да се определи размера в пределите на най-ниския минимален размер и най-високия максимален размер на наказанието лишаване от свобода, определено при условията на ал.2 и наказанието лишаване от свобода, предвидено в Особената част, което е от 20 до 30 години. Въззивният съд е направил обоснована оценка на всички индивидуализиращи обстоятелства и е направил верен извод, че извършеното от подсъдимия и неговата личност са с висока степен на обществена опасност, а останалите, имащи значение за индивидуализация на наказанието, правилно определени като смекчаващи и отегчаващи обстоятелства с оглед на тяхната тежест и значение, са основанието да направи извод, че наказанието следва да бъде определено при техния баланс, защото влияят в еднаква степен както върху оценката за обществената опасност на деянието, така и на тази за личността на подсъдимия. Не е вярно твърдението, че оценката е направена в нарушение на чл.107, ал.3 НПК. Всички доказателства за обстоятелствата, относими за решаване на въпроса за отговорността, са обсъдени подробно, анализирани и оценени с оглед техния действителен смисъл. Не може да се придаде по-голяма тежест и значение на поддържаните – разкаяние, признание, доброволно предаване и спомагане за своевременно разкриване на престъпленията (с оглед конкретно установената фактическа обстановка) и да се пренебрегнат доказателствата за времето на извършване на престъпленията, включително и това по чл.116 НК, - в изпитателния срок, определен за наказание, наложено с влязла в сила присъда за извършено тежко умишлено престъпление по чл.142 НК, за действителната му конкретна роля, за степента на участие при организацията и извършването на инкриминираните престъпления, за въвличането в престъпна дейност на лице, в значително по-млада възраст от него. Не са налице и характеристични данни за периода преди, по време и след извършване на престъпленията, които да имат по-голямо значение от възприетото за определянето му като положителна личност в поддържания в жалбата смисъл. Затова наказанието лишаване от свобода за срок от 25 години и при приложимия материален закон не може да бъде определено като явно несправедливо и несъответно на целите по чл.36 НК. Искането за намаляване на определеното наказание с една трета е неоснователно. Съдът не може да приложи разпоредбата на чл.58А, ал.1 НК. Законодателят е предвидил такава правна възможност само за случаите, когато за извършеното престъпление е предвидено наказание лишаване от свобода, но не и за тези като конкретния, когато са предвидени алтернативни наказания. Няма основание за приложението на чл.58А, ал.4 НК, защото предвид оценката на индивидуализиращите обстоятелства не са налице условията на чл.55 НК. С оглед на изложеното решението следва да бъде оставено в сила и на основание чл.354, ал.1, т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 243/19.07.2012 год. по въззивно нохд № 392/2012 год. на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, осми състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: