10 Р Е Ш Е Н И Е № 29 София , 16 февруари 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети януари две хиляди и петнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : Eлена Авдева ЧЛЕНОВЕ : Биляна Чочева Галина Захарова при секретар Н.Цекова .......................................и в присъствието на прокурора Б.Джамбазов .................................... изслуша докладваното от съдията Е.Авдева наказателно дело № 1837 / 2014 г. Производството по делото е образувано на основание чл. 346 , т.1 от НПК по протест на Е. Д. - прокурор при Апелативна прокуратура – гр.София срещу присъда № 2 от 31. 01. 2014 г. по внохд № 915/ 2013 г. В протеста се сочи, че присъдата е постановена при съществено нарушение на процесуалните правила, „свързано с незадълбочено обсъждане на доказателствената съвкупност в нейната цялост”, довело до неправилно приложение на материалния закон. В допълнение към протеста, изготвено след запознаване с мотивите на присъдата, касаторът твърди, че въззивният съд е изградил своето убеждение за недоказаност на обвинението по чл. 321 от НК и за несъставомерност по чл.242 от НК въз основа на неправилна оценка на доказателствата по делото. Прокурорът изразява пълна подкрепа за начина, по който доказателствата са анализирани от първостепенния съд и намира, че те водят до извод „ за съпричастност на подсъдимите към инкриминираните престъпления”. Прокурор Д. в протеста си описва също така съществени процесуални нарушения, допуснати от първоинстанционния съд - противоречия между диспозитивната и мотивната част на присъдата и осъждане на двама от подсъдимите за деяния, които не са били инкриминирани към момента на извършването . Според представителя на държавното обвинение те са от категорията на абсолютните основания за отмяна на първостепенния съдебен акт и предпоставка за ново разглеждане на делото. Вместо да подходи по този начин апелативният съд оправдал подсъдимите и допуснал още едно съществено процесуално нарушение. С горните аргументи касаторът обосновава искане за отмяна на атакуваната присъда и ново разглеждане на делото от друг състав на Софийския апелативен съд. В съдебното заседание пред касационната инстанция прокурорът поддържа протеста, но се разграничава от финалната му част, разглеждаща съществените процесуални нарушения на първостепенния съд. Защитниците на подсъдимите оспорват основателността на протеста. Отбелязват, че неговата допустимост е спорна, тъй като не се различава от протеста, с който прокуратурата веднъж вече е ангажирала касационната инстанция в рамките на същия процес. Изтъкват, че оправдателната присъда на апелативния съд е законосъобразна и постановена при спазване на процесуалните изисквания . Подсъдимите пледират въззивната присъда да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347 , ал. 1 от НПК , установи следното : Делото се разглежда за втори път по касационен ред. Софийският градски съд с присъда от 05.05.2012 г. по нохд№ 3058/2006 г. признал 1.подсъдимия И. Д. М. за виновен в това, че ·през периода от 01. 12. 2001 г. до 24. 01. 2003 г. в [населено място] образувал и ръководил престъпна група, създадена с цел да върши квалифицирана контрабанда на стоки, в която участвали Р. Е. Г., Н. В. К. и неустановено лице „Ю.”, поради което и на основание чл. 321, ал. 1 от НК го осъдил на три години и шест месеца лишаване от свобода, които да изтърпи в затвор при общ първоначален режим ·през периода от 22. 01. 2002 г. до 20. 05. 2002 г. системно и след предварителен сговор с Р. Е. Г. и неустановено лице „Ю.” пренесъл през границата на страната /ГКПП-Кулата/ стоки и предмети за търговски цели без знанието и разрешението на митниците, като деянието е извършено с използване на официални документи с невярно съдържание - съдебни решения за регистрация на търговски дружества и неистински документи – служебни бележки и отрязъци от Т.- карнет, предметът на контрабандата е в особено големи размери и случаят се явява особено тежък, поради което и на основание чл. 242, ал. 4, вр. с ал. 1, б.”а”, „б” „д” и „е” от НК и чл. 55, ал. 1 , т. 1 и т. 3 от НК му наложил наказание три години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип На основание чл. 23, ал.1 от НК съдът определил подсъдимият да понесе най-тежкото от двете наказания – три години и шест месеца лишаване от свобода, търпими при общ режим в затворническо общежитие от открит тип. 2.подсъдимия Р. Е. Г. за виновен в това, че ·през периода от 01. 12. 2001 г. до 24. 01. 2003 г. в [населено място] участвал в организирана престъпна група с Н. В. К. и неустановено лице „Ю.” , образувана и ръководена от И. Д. М., създадена с цел да върши престъпление по чл. 242, ал.4, вр. ал.1, б.”а”, „б”,”д” и „е” от НК, поради което и на основание чл. 321, ал.2 от НК го осъдил на две години и шест месеца лишаване от свобода, които да изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. ·през периода от 22. 01. 2002 г. до 07.02.2002 г. системно и след предварителен сговор с И. Д. М. пренесъл през границата на страната /ГКПП- Кулата/ стоки и предмети за търговски цели без знанието и разрешението на митниците, като деянието е извършено с използване на официални документи с невярно съдържание - съдебни решения за регистрации на търговски дружества и неистински документи – служебни бележки и отрязъци от Т.- карнет, предметът на контрабандата е в особено големи размери и случаят се явява особено тежък, поради което и на основание чл. 242, ал. 4, вр. с ал. 1, б.”а”, „б” „д” и „е” от НК и чл. 55 , ал. 1, т. 1 и т. 3 от НК му наложил наказание три години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. На основание чл. 23, ал.1 от НК съдът определил на подсъдимия Г. най-тежкото от двете наказания - три години лишаване от свобода, търпими при общ режим в затворническо общежитие от открит тип. 3.подсъдимия Н. В. К. за виновен в това, че през периода от 01. 12. 2001 г. – до 24. 01. 2003 г. в [населено място] участвал в организирана престъпна група с Р. Е. Г. и неустановено лице „Ю.”, образувана и ръководена от И. Д. М., създадена с цел да върши престъпление по чл. 242, ал.4 , вр. с ал.1, б.”а”, „б”, „д” и „е” от НК, поради което и на основание чл. 321, ал. 2, вр. ал.1 от НК му наложил наказание две години лишаване от свобода, чието изтърпяване отложил съгласно чл. 66, ал.1 от НК за срок от пет години от влизане на присъдата в сила. В тежест на подсъдимите съдът възложил и сторените деловодни разноски. Софийският апелативен съд, наказателно отделение, шести състав, с присъда № 4 от 20.02.2013 г. по внохд № 1 100/2012 г. отменил изцяло първоинстанционната присъда и вместо нея постановил друга, с която признал тримата подсъдими за невиновни и ги оправдал по повдигнатите обвинения. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, с решение № 311 от 16.09.2013 г. по наказателно дело № 916/2013 г. отменил въззивната присъда със съображения за допуснати съществени нарушения при проверка и оценка на доказателствата, които причинили опорочаване на вътрешното убеждение на съдебния състав по фактите и неправилно приложение на закона. Касационната проверка заключила, че мотивите на предходната инстанция не отговарят на изискванията на чл. 339, ал. 3 във вр. с чл. 305 от НПК, тъй като приетата за установена фактическа обстановка е изложена конспективно и без нужната задълбоченост. Посочва се вътрешна противоречивост в анализа на показанията на свидетеля А., който съобщава данни за познанство между тримата подсъдими. Касационният съдебен състав съзрял пропуск в мотивите на въззивния съд относно присъствието на митнически служители при проверка на процесните стоки в светлината на данните за тяхното манифестиране и приключването на Т.- карнетите. Най-сетне третата инстанция отбелязала, че подсъдимият К. е оправдан по повдигнатото обвинение при игнориране на показанията на свидетелките Л.И. и П. М.. В заключение касационният съдебен състав върнал делото за ново разглеждане от въззивния съд. Софийският апелативен съд след повторно разглеждане на делото отново отменил първоинстанционната присъда и оправдал тримата подсъдими по повдигнатите обвинения. Касационният протест срещу така постановения въззивен акт е допустим. Очевидно е, че неговото съдържание е буквален препис на предходния протест, разгледан от ВКС, първо наказателно отделение, по наказателно дело № 916/2013 г. Различни са само номерът на атакувания акт и името на прокурора. Въпреки това съдържанието на протеста съответства на стандарта на чл. 351, ал.1 от НПК – посочени са присъдата, която се атакува, в какво се състои касационното основание и кои са подкрепящите го данни според разбирането на автора. Тук е мястото да се отбележи, че в протеста, на стр.2-4 , в подкрепа на твърдението за процесуално нарушение по чл. 14 от НПК, се излагат аргументи за необоснованост . За пореден път касационната инстанция е принудена да отбележи, че необосноваността, разбирана еднозначно от правната теория С. П.,Наказателен процес на НРБ ,София , 1979 г.,стр.720 и сл. и устойчивата съдебна практика ТР № 51/1964 г. по н.д. № 39/64 г.. ,ОСНК, като несъответствие между фактическите положения, приети от съда, и събраните и проверени доказателства, не може да бъде коментирана в производството по глава двадесет и трета от НПК, тъй като не е посочена сред касационните основания по чл. 348 , ал. 1 от НПК. Дублиране на доводите за отмяна на вече проверяван съдебен акт е принципно възможно при повторно допуснати от съдебния състав нарушения въпреки задължителните указания на касационната инстанция. Коментираният в настоящата процедура съдебен акт не се обхваща от тази хипотеза. При новото разглеждане на делото въззивният състав пунктуално е откликнал на съдържащите се в касационното решение упреци и е артикулирал вътрешното си убеждение по начин, който прави упоритото им поддържане несъстоятелно. Доколкото в протеста отново се акцентира върху отклонение от принципа за формиране на решенията на съда по вътрешно убеждение, основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, се налага проверка на атакуваната присъда и във връзка със задължителните указания на касационната инстанция за преодоляване на същото нарушение съгласно чл. 355, ал. 1, т. 3 от НПК. На стр. 79 - 80 от досието на делото въззивният съд подробно е описал фактическата обстановка, която е намерил за установена. Изложението е детайлно, конкретно и обстоятелствено, поради което не разкрива съзряната от предходния касационен състав конспектност, преценена за отдалечаваща въззивния акт от стандарта на чл. 339, ал.3 и чл. 305 от НПК. В следващите стр. 82- 94 съдебният състав е изложил задълбочен и логичен анализ на всички доказателства и доказателствени средства, включително тези, които са изброени в касационния протест. Информацията, съобщена от шофьорите на товарни автомобили относно начина, по който са извършили превоза на инкриминираните стоки, е подложена на внимателно обсъждане. Чрез нея /както и чрез данните от останалите, внимателно описани доказателствени източници / съдът е установил, че за времето от 22. 01. 2002 г. до 20. 05. 2002 г. чрез 22 деяния е осъществен внос на стоки с търговски цели от Република Китай . Контейнерите , в които били натоварени , пристигнали в пристанище С. и влезли в страната през ГКПП- Кулата, където били оформени с режим транзит и насочени за вътрешни митнически бюра „ Г.” , „И.” и „С.”. Към несъмнено установените от съда данни се отнася и описаната в протеста дейност по посрещането на товарите от страна на подсъдимия Г. и „Ю.” в качеството на лица за контакт. Категорично е констатирано, че те вземали от шофьорите придружаващите контейнерите документи, занасяли ги в някое от съответните митнически учреждения, след което им връщали четвъртия екземпляр от Т.-карнета и служебна бележка, удостоверяваща, че стоките са заведени под съответен митнически манифест, а митниците са получили екземпляр от Т.-карнета .Тези книжа трябвало да послужат на транспортните дружества - превозвачи да се отчетат пред гарантиращата асоциация по режима Т. за България – АЕБТРИ. Служебните бележки и Т.- карнети носели неистински печати и подписи на митнически служители, което довело до невнасяне в държавния бюджет на следващите се митнически сборове /мита и ДДС/ и до граждански спорове между митниците и превозвачите. Не съществува разлика между фактическата обстановка, отразена във въззивното решение, и становището на прокурора в протеста и относно обстоятелството, че петте фирми, вписани в митническите документи като крайни получатели на внесените китайски стоки били регистрирани без съгласие на лицата, посочени като техни собственици. При разкриване на обективната истина касателно тези основни за предмета на доказване обстоятелства не са констатирани противоречия в доказателствените материали. Ето защо въззивният съд не е бил обвързан от задължение и възможност да преодолее конфронтиращи доказателства, поради което направеният от него анализ на доказателствената съвкупност е съобразени с принципните указания, получени от предходния касационен състав. В тази връзка следва да се провери дали въззивната инстанция е обсъдила детайлно показанията на свидетеля А. досежно връзката между подсъдимите К. и Г. в светлината на обвинението по чл. 321 от НК. За да избегне всякакво двусмислие, което би могло да се възприеме като противоречие в мотивите , този път, на стр.29 от присъдата въззивният състав изложил нова преценка на показанията на А., като започнал с преразказ на показанията му, депозирани пред първостепенния съд в съдебното заседание на 28.06.2010 г. Тогава свидетелят заявил, че познава и тримата подсъдими на различни основания и че „2001, 2002 или 2003 г.” бил виждал Г. и К. в спедиторския офис на М. . Тези данни съдът логично и разумно отказал да свърже с несъмнен извод за връзка между Г. и К. със характеристика на престъпна група, създадена да извършва контрабанда , и за съучастническа дейност по чл. 242 от НК. В изпълнение на указанията на касационния съдебен състав въззивният съд, наред с подробно проследяване на движението на контейнерите от пристанище С. до мястото на разтоварване, изрично се спрял на анализ на фактите относно присъствието на митнически служител при проверката на процесните стоки. На стр.104 е отбелязано, че на входяща митница документите са надлежно оформени и стоките поставени под режим „транзит” от митнически служители. Прочее, в обвинителния акт не се твърди нещо различно, поради което съдът намерил за ненужно да изследва дали лицата, които са оформили документите при пресичане на границата, са били митничари. При пристигане в крайната дестинация свидетелите - шофьори съобщават за лица, облечени в митническа униформа, но съдът правилно заключил, че след 10-12 години е непроверимо дали това присъствие е било на митнически служители или самозванци. Многократно в мотивите си съдът е подчертал, че документите , които би следвало да са обработени от митническите органи – служебни бележки и отрязъци от Т. - карнети са неистински, поради което присъствието на действителен или мним митничар е ирелевантно за конструкцията на тезата за престъпление по чл. 242 от НК, поддържана от прокуратурата. Към проверяваното решение са неотносими и забележките за игнориране и превратна оценка на показанията на свидетелките Л. И. и П. М. относно обвинението срещу подсъдимия К. за съпричастност към регистрацията на пет фирми с откраднати или изгубени документи на собствениците. На стр. 96-97, отново в изпълнение на указанията на касационния съд, въззивният съд пълно и всестранно е обсъдил цялата информация, съобщена от двете свидетелки пред първоинстанционния съд. Внимателно и коректно са съпоставени всички детайли в търсене на конкретика, относима към обстоятелствата от обвинителния акт. Отразено е, че свидетелката П. М. има спомен за присъствие на подсъдимия К. в кантората на адвокат Д. с документи за регистрация на едноличен търговец на името на И. К., но не уточнява как е подготвен набора на необходимите книжа и от кого са подписани . Свидетелката Л. И. описва най-общо посещения на К. в същата кантора по повод регистрация на търговци, но също не се ангажира с техните фирми и с подробности за извършване на регистрация. Съдът съпоставил данните от показанията на двете свидетелки с обясненията на подсъдимия К.. Според тях той действително е посещавал офиса на адвокат Д., тъй като поел ангажимент да съдейства за извършване на регистрация на двама еднолични търговци, но това съдействие се изчерпало с получаване на указания за необходимия набор документи. Съдът констатирал, че доказателствата от показанията на М. и И. не противоречат на тези от обясненията на подсъдимия К., поради което и при липсата на други подкрепящи данни правилно отказал да верифицира твърдението на прокурора, че в периода от края на 2001 г. и началото на 2002 г. тримата подсъдими, „посредством неустановени по делото лица”, регистрирали пет фирми, които станали получатели на внесените от Китай стоки. Обобщено, настоящият съдебен състав не намира основание да сподели твърдението на касатора, че вътрешното убеждение на въззивния съд по фактите е опорочено поради съществени процесуални нарушения. При установената фактическа обстановка съдът законосъобразно стигнал до правния извод, че инкриминираната в обвинителния акт дейност по вноса на стоки от Република Китай е митническа измама по смисъла на чл. 234 от Закона за митниците, а не квалифицирана контрабанда по чл. 242, ал.4, вр. с ал.1 ,б.”а”, б.”б”, б.”д” и б.”е” от НК. Митническата измама, реализирана чрез избягване изцяло на заплащане на митните сборове и други държавни вземания, по волята на българския законодател е административно нарушение, а не престъпление. Обективните и субективни елементи на престъпния състав по чл. 242 от НК са различни. Основното изпълнително деяние се изразява в пренасяне през границата на страната на стоки без знанието и разрешението на митниците. В конкретния казус инкриминираните товари от Република Китай са преминали през границата със знанието на митническите служби, които на входящия ГКПП са получили екземпляр от Т. - карнета , ЧМР /международна товарителница/ и търговска фактура - документи , отразяващи вида, произхода, количеството и стойността на стоките. Всички контейнери са поставени от митническите власти в режим транзит т.е. - налице е и разрешение за влизането им в страната. Следователно защо съдът е приложил правилно закона, като е оправдал тримата подсъдими по обвинението за извършена в съучастие квалифицирана контрабанда. Без доказателствена подкрепа е и обвинението за създаване и участие в организирана престъпна група. В този аспект обвинителната теза разкрива тежки обстоятелствени и правни дефицити , които не могат да се компенсират от съдебните състави. Преди всичко следва да се отбележи , че обвинение за организирана престъпна група по чл. 321, ал. 2 във вр. с ал.1 и чл. 93, т. 20 от НК би могло да се повдигне за деяния, извършени след 01. 10. 2002 г.,когато влиза в сила ЗИДНК/ ДВ.бр.92/2002 г./. Неприложима е и редакцията на чл.321 от НК /ДВ бр.26/68 г.,/ тъй като тя визира група, съставена с цел да върши престъпления в страната и чужбина – дефинитивно различно сдружение от описаното в чл. 93, т.20 от НК. Важно е обаче да се подчертае, че обвинението не е ангажирало и доказало обстоятелства , които да установят съгласуване на волята на тримата подсъдими за извършване на конкретно престъпление или за трайно структурирано сдружение с цел да се извършат в страната и чужбина престъпления по чл. 242 от НК /за периода след 01.10.2002 г./. Обвинителната теза се гради върху отхвърленото по изложените по-горе съображения обвинение за контрабанда на стоките в 22 контейнера, която приключила според обвинителния акт на 20.05.2002 г. За пълнота на изложението, при този изход на делото, касационният състав се съгласява с прокурора, изготвил протеста, че първостепенният съд е допуснал редица нарушения, засягащи процесуалните права на подсъдимите. Те обаче са изцяло компенсирани с постановяване на оправдателна присъда, поради което не се налага ревизия на атакувания съдебен акт на това основание. Водим от горното и на основание чл. 354, ал.1 , т.1 от НПК Върховният касационен съд , второ наказателно отделение Р Е Ш И ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 2 от 31.01.2014 г. по внохд№ 915/2013 г. на Софийския апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 2.