Р    Е    Ш   Е   Н   И    Е    №  320   София, 04 юли  2010 г.   В ИМЕТО НА НАРОДА   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в  съдебно заседание на двадесет и пети май  2010г. в състав :                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОРИСЛАВ АНГЕЛОВ                                                            ЧЛЕНОВЕ: КЕТИ МАРКОВА                                                                        ПАВЛИНА ПАНОВА   при секретаря ............Ив. ИЛИЕВА...........................  и в присъствието   на прокурора от ВКП .........Кр. КОЛОВА................, като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА  наказателно дело № 268/2010 г. , за да се произнесе, взе предвид следното:     Производството е образувано по протест на Великотърновската апелативна прокуратура и по жалба на подсъдимия М. М. М. срещу въззивно решение, постановена от Апелативен съд – гр. В. по ВНОХД № 320/2009 г., с което е била потвърдена първоинстанционната присъда. С първоинстанционна присъда № 51, постановена от Великотърновски окръжен съд на 24.04.2009 г. по НОХД № 616/2008 г., подс. М. e бил признат за виновен за това, че на 09.06.2008 г. в село Д. при превишаване пределите на неизбежната отбрана е направил опит умишлено да умъртви И. К. А., като деянието е останало недовършено по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 119 вр. чл. 115 вр. чл. 18 ал.1 и чл. 54 от НК му е наложил наказание три години лишаване от свобода, като на осн. чл. 66 от НК е отложил изпълнението му за срок от пет години. С първоинстанционната присъда подс. М. е бил осъден да заплати на гр. и.. К. А. обезщетение за неимуществени вреди от престъплението в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева. Касационният протест съдържа довод за наличие на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК, тъй като въззивният съд не е приложил правилно материалният закон към правилно установени фактически положения. В протеста се съдържа несъгласие с правната оценка на въззивния съд относно началото и края на нападението, осъществено от подсъдимия спрямо пострадалия, поради което и се поддържа, че не е било налице прекратяване на нападението от с. на подсъдимия и не е било налице нападение от пострадалия, срещу което подсъдимият да се е отбранявал. Поради това прокурорът изразява несъгласие с правната квалификация на деянието по чл. 119 от НК, а поддържа становище, че е налице престъпление по чл. 115 от НК. Прави се искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане с цел приложението на закон за по-тежко наказуемо престъпление и увеличаване на наказанието. Алтернативно се предлага касационният съд да упражни правомощието си по чл. 354 ал.2 т.4 вр. ал.1 т.3 от НПК и сам да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление. Касационната жалба, подадена от името на подсъдимия чрез негов адвокат, релевира касационни доводи по чл. 348 ал.1 т.1 и т.3 от НПК - нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. С нея се прави искане за отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия поради това, че той е извършил престъплението при неизбежна отбрана, без да превишава пределите й, като алтернативно се иска прилагането на чл. 12 ал.4 от НК, тъй като превишаването на пределите на неизбежната отбрана се е дължало на уплаха и смущение от с. на подсъдимия. К. трета възможност се предлага на съда да измени въззивното решение, като намали наложеното наказание и размера на присъденото обезщетение, тъй като те са завишени и явно не съответстват на обществената опасност на деянието и на дееца. Пред ВКС прокурорът от Върховна касационна прокуратура не поддържа протеста, тъй като счита, че фактическите положения са правилно установени, като материалният закон е приложен правилно към тях. Счита, че исканията, съдържащи се в протеста, не могат да бъдат изпълнени, тъй като те изискват нарушение на принципа за реформацио ин пеюс. Намира жалбата на подсъдимия за неоснователна поради обстоятелството, че липсват данни деянието да е извършени при неизбежна отбрана, както и превишаването на нейните предели да е станало поради уплаха или смущение. Пред касационната инстанция защитата на подс. М. поддържа жалбата, като счита, че по делото е била установена фактическа обстановка, различна от описаната в обвинителния акт, тъй като първопричината за конфликта е била агресията, упражнена от пострадалия срещу имота и съпругата на подсъдимия. Счита, че въззивният съд не е отговорил на довода му, че превишаването на пределите на неизбежната отбрана се дължи на уплаха и смущение. Пледира за уважаване на жалбата и за оставяне на протеста без уважение. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното: Протестът е основателен. Жалбата е неоснователна. Преди да извърши проверка на касационните основания настоящата инстанция намира за необходимо да обоснове разбирането си за рамките на касационната проверка. Това е предопределено от отговора на въпроса дали е допустим касационният протест. Съдебният състав намира, че в настоящето производство той е допустим. То е второ по реда си, след като с решение № 456/23.12.2009 г., постановено по кас. НОХД № 520/2009 г. друг съттав на ВКС – І н.о. е отменил предишното въззивно решение , постановено по ВНОХД № 1* г. и е върнал делото за ново разглеждане на въззивния съд. Съдът е бил сезиран само с жалба на подсъдимия М. С решението си не се е произнесъл по съществото на жалбата, тъй като е констатирал допуснато съществено процесуално нарушение при изготвянето на въззивното решение, изразяващо се в противоречивост на мотивите както по отношение на фактите, така и на правото. При повторното въззивно производство новият второинстанционен състав на ВтАС е постановил съдебен акт, който напълно повтаря като краен резултат предходния. Настоящето касационно производство е образувано както по жалба на подс. М. , така и по протест на прокурор от апелативната прокуратура. Този състав на съда намира, че в случая възможността на прокурора да протестира въззивното решение не е преклудирана от забраната за реформацио ин пеюс предвид обстоятелството, че при първото касационно производство не е имало подаден протест срещу въззивното решение. На първо място, настоящият атакуван въззивен съдебен акт е изцяло нов, след като предишният е бил отменен от ВКС. С предходното си решение ВКС не се е произнесъл по съществото на жалбата на подсъдимия и не е взел отношение по приложимия закон и доводите, съдържащи се в жалбата. В този смисъл и не е дал указания по чл. 355 ал.1 т.2 от НПК. На второ място, в НПК липсва норма, която да забранява на прокурора да подаде протест срещу новия въззивен съдебен акт, когато не е направил това срещу първия отменен съдебен акт. Новото въззивно съдебно решение е нов съдебен акт на друг състав. То може да съдържа по мнение на прокурора недостатъци и пороци, които той да не е съзрял при постановяването на първия съдебен акт. Не би могло да му се вмени в задължение да бездейства и то против вътрешното си убеждение. На трето място, чл. 349 от НПК, съдържащ уредба на правото на касационен протест, не визира в себе си забрана на прокурора да протестира въззивен съдебен акт при последващо поредно разглеждане на делото и не предопределя това от неговата предходна процесуална позиция по делото. Това е в синхрон и с чл. 124 от конституцията на РБ, съгласно която Върховният касационен съд осъществява върховен съдебен контрол за точно и еднакво прилагане на законите от всички съдилища. Тази си функция ВКС не би могъл да упражни, ако която и да е от страните в наказателния процес бъде лишена от правото да атакува съдебен акт, който тя намира за незаконосъобразен. Преграждането на пътя за протестиране на съдебен акт всъщност е поставяне в неравностойно положение на страните в наказателния процес, като в повечето случаи ще е пречка за поправянето на неправилен съдебен акт. Четвърто, ако в настоящата хипотеза прокурорът не беше подал касационен протест, то Главният прокурор би имал правната възможност да сезира ВКС с искане за възобновяване със същото правно основание. Такова искане би било допустимо. Нелогично е да може прокурорът да има право на извънреден способ за контрол на един въззивен съдебен акт, а да му се отнема правото да атакува същия този съдебен акт по пътя на редовния касационен контрол. Ето защо ВКС намира, че в случая не е приложима забраната за реформацио ин пеюс. Касационният протест е допустим и следва да бъде разгледан и по същество. Изложените в него доводи за неправилно приложение на материалния закон намират опора в доказателствата по делото. Съдът е приел фактическа обстановка, която не може повече да се оспорва от страните, тъй като никоя от тях не е посочила касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК и не се позовава на неправилна интерпретация на доказателствата. Въз основа на едни и същи факти обаче страните претендират за различни правни изводи. Въззивният съд е приел по делото, че нападението е било започнато от подс. М. , който след като чул словесната разправия между съпругата си и пострадалия, излязъл пред портата, грабнал един от намиращите се там камъни и замахвайки с него тръгнал към пострадалия. Двамата се вкопчили един в друг, пострадалият успял да избие камъка от ръката на М. , като на свой ред му нанесъл няколко удара в областта на главата. В този момент подсъдимия с намиращото се у него ножче нанесъл три удара в тялото на пострадалия, които попаднали в областта на гръдния кош вляво – на ниво V и VІ междуребрие, в средната трета на лявата мишница и в дясната коремна област с проникване в коремната кухина. При тези факти съдът е приел от правна с. , че с избиването на камъка от ръката на подсъдимия е било преустановено нападението от негова с. и е започнало ново нападение от с. на пострадалия, срещу което М. вече е предприел защита. Това му е дало основание да приеме, че правната квалификация е по чл. 119 вр. чл. 18 от НК. Този правен извод е неверен. Той не е съобразен с теорията на института на неизбежната отбрана и не почива на трайната съдебна практика /вж и Постановление № 12/1973г. на ВС/. За да е налице прекратено нападение, то трябва да е отблъснато от пострадалия или друго лице или нападащият сам да се е отказал от неговото продължаване. Кратковременното прекъсване на нападението не означава, че то вече е прекратено. В случая избиването на камъка от ръката на подсъдимия, при все още наличието на вкопчване един в друг на нападател и нападнат не сочи на прекратено нападение, тъй като липсва явна демонстрация, че подсъдимият се е отказал от неговото продължаване. Напротив, налице е била обективна възможност за подновяването на нападението срещу отбраняващия се пострадал, която реално се е и реализирала. Нападнатият А. е имал право на защита срещу нападението срещу него с камък от с. на М. Нанесените от пострадалия удари не са самостоятелно нападение, а отговор на нападението срещу него, поради което с тези си действия той не е поставил подсъдимия в състояние на неизбежна отбрана, а самият той е бил в такава. Подсъдимият М. не може да се ползва от института на неизбежната отбрана, дори и при превишаване на нейните предели, тъй като сам е инициирал нападението и очевидно е целял продължаването му, като го е прекратил едва когато е чул репликата на пострадалия : ”улучиха ме в сърцето”. Тогава той е напуснал мястото на инцидента, демонстрирайки, че се е отказал от продължаването на нападението, но вече общественоопасният резултат е бил настъпил. Не се спори по делото и относно средството на престъплението – овощарски нож с дължина н острието 7 см и широчина 2,5 см. – средство напълно годно да причини смърт.дарите са нанесени със замах, попаднали са в горната част на тялото на А. , където се намират жизненоважни органи, а проникващото нараняване н коремната кухина е създавало опасност от получаване на перитонит в случай на несвоевременна лекарска интервенция. При тези факти по делото е видно, че правилният материален закон, по който следва да носи наказателна отговорност подсъдимият, е този по чл.115 вр. чл. 18 от НК, а не по чл.119 вр. чл. 115 вр. чл. 18 от НК. Той е съзнавал общестевеноопасният характер на деянието си, обективирал е нападение с едно средство /камък/, а когато е бил лишен от възможността да го употреби с целта, с която го е взел, е използвал друго средство /нож/, с който е нанесъл три удара в тялото на пострадалия. Налага се изводът, че той е искал и целял лишаването от живот на жертвата, но този резултат не се е реализирал по независещи от него причини. Преквалификация на престъплението по чл.115 вр. чл. 18 от НК е напълно възможна, тъй като е имало обвинение за това престъпление пред първата инстанция. В същото време ВКС не намира, че на подс. М. следва да се наложи по-тежко наказание от вече наложеното му. Деянието представлява опит, налице са били влошени междусъседски отношения от доста дълго време, конфликтът се е породил от чисто битови причини – изхвърлена животинска тор от с. на пострадалия. Деецът не е със завишена обществена опасност, демонстрира разкаяние, има добро поведение в обществото, ползва се с добро име сред съселяните си Джулюница. Поради това санкция в размер на три години лишаване от свобода с приложението на института на условното осъждане за срок от пет години при условията на чл. 58 б. А вр. чл. 55 ал.1 т.1 от НК ще постигне целите на наказанието по чл. 36 от НК, като реализира поправителния ефект на наказанието. С оглед на тези съображения Върховният касационен съд намери, че следва да упражни правомощието си по чл. 354 ал.2 т.4 от НПК –да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление, което не изисква увеличаване на наказанието, тъй като е имало обвинение за това престъпление в първата инстанция.   Поради изложените аргументи ВКС намира, че е дал и отговор на доводите на жалбоподателя, изложени от защитата му в касационната жалба относно приложението на чл. 12 ал.1 или ал.4 от НК. Същият касаят искане за прилагане на института на неизбежната отбрана или на превишаването на пределите й поради уплаха или смущение. Отговаряйки на доводите на протеста, ВКС по необходимост взе отношение по въпроса за неизбежната отбрана, която намира, че в конкретния случай не е била налице. Това прави безпредметно самостоятелното обсъждане на аргументите от жалбата в тази насока. Други такива по отношение на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК не се правят. Подсъдимият не би могъл да претендира от ВКС да приеме ново фактическо положение – че нападението е започнато от пострадалия, тъй като настоящият съд не може да приема за установени фактически положения, различни от предходната инстанция, а твърдение за наличие на касационно основание за допуснато съществено процесуално нарушение при анализа на доказателствата не се съдържа в жалбата. Доколкото липсват основания за прилагане на друг по-лек материален закон, който претендира жалбоподателя, то не са налице и основания за преразглеждане на въпроса за наказуемостта на дееца в тази връзка. Принципно жалбата на подсъдимия в тази насока е неоснователна. Високата степен на обществена опасност на деянието и неговите последици по никакъв начин не очертават несъразмерност на наложеното наказание в размер на три години лишаване от свобода, определено при условията на чл. 55 ал.1 т.1 от НК за престъпление по чл. 115 вр. чл. 18 от НК, чието изпълнение е отложено за срок от пет години.   Касационният съд не споделя довода за несправедливо завишен размер на присъденото обезщетение на пострадалия А. за претърпените от него неимуществени вреди. При определяне на размера на дължимото обезщетение за неимуществени вреди съдът е преценил всички обстоятелства, значими за постигане на справедлив израз на гражданската отговорност на подсъдимия. Гражданският ищец е претърпял и продължава да търпи болки, страдания и лишения в резултат на престъплението, осъществено от подсъдимия. Същият е в непрекъснат страх за сигурността на своя и на близките си живот, продължава да усеща болка в корема си и е принуден да търпи лишения от неправомерното поведение на подсъдимия. Тези неимуществени вреди правилно и в съответствие с критерия за справедливост с оглед правилната правна квалификация на престъплението се явяват отмерени по справедливост от съда, оценявайки ги на 10000 /десет хиляди/ лева. Тази преценка не следва да бъде коригирана в посока тяхното намаляване. Предвид изложените съображения настоящият касационен съдебен състав намери, че не са налице сочените в жалбата касационни основания, поради което тя следва да бъде оставена без уважение. С оглед на това и на основание чл. 354 ал.1 т.2 вр. ал.2 т.4 от НПК , Върховният касационен съд, трето наказателно отделение     Р Е Ш И :     ИЗМЕНЯ въззивно решение № 40/22.03.2010 г. на Великотърновски апелативен съд, постановено по ВНОХД № 320/2009 г., като ПРИЛАГА ЗАКОН ЗА ПО-ТЕЖКО НАКАЗАУЕМО ПРЕСТЪПЛЕНИЕ и ПРЕКВАЛИФИЦИРА същото по чл. 115 вр. чл. 18 от НК. ОСТАВЯ в СИЛА въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване.       ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: 1.   2.