Р Е Ш Е Н И Е № 90 10.09.2019 София, В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание на двадесет и първи май през две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА ЧЛЕНОВЕ: АННА БАЕВА ГАЛИНА ИВАНОВА при участието на секретаря София Симеонова изслуша докладваното от съдия Галина Иванова т.д. № 1141 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. „Кооперативен пазар“ О. чрез особен представител адв. Ю. Г. и третото лице помагач Т. А. Г. обжалват решение № 236 от 23.11.2017 г. по т.д. 471 /17 г. Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 51 от 21.2.2017 г. по т.д. 252/15 г., Старозагорски окръжен съд, с което е уважен предявеният иск с правно основание чл. 74, ал.1 от ТЗ от С. Х. К. в качеството му на съдружник в дружеството и са отменени като незаконосъобразни всички решения взети от Общото събрание на съдружниците, проведено на 29.07.2015 г. „Кооперативен пазар“ О. чрез особен представител адв. Ю. Г. сочи, че решението е недопустимо. Счита, че съдът е разгледал непредявен иск, тъй като в мотивите си бил приел, че са взети извън предварително обявения дневен ред решения и в нарушение на чл. 139, ал.1 от ТЗ. Нямало данни, че не са взети без необходимия кворум. Счита, че нямало пречка да се формулират решения и извън предварително обявения дневен ред при присъствие на всички съдружници. Това били решения по целесъобразност относно вътрешните правоотношения между съдружниците в това търговско дружество. Отмяната не можела да породи целените последици. Неправилно и необосновано първоинстанционният съд бил приел, че решението, с което се ограничавали правомощията на управителя за срок до следващото ОС е незаконосъобразно поради това, че е извън предварително обявения дневен ред. Това било въпрос, включен в т. 6 от дневния ред. Сочи пороци на обжалваното решение, обосноваващи неговата недопустимост и искане да бъде обезсилено, както следва: Ищецът нямал правен интерес от предявяване на иска. Отмяната не ползвала ищеца. Исковете били предявени извън преклузивния срок. Произнасянето на съда по пороци на решението, които не били релевирани в исковата молба към 12.08.2015 г. било недопустимо. Алтернативно решението било неправилно и необосновано. Ищецът не бил информиран за променения дневен ред , по който е свикано и проведено извънредното общо събрание. Този извод бил неверен, неправилен и необоснован. На общото събрание на 29.7.2015 г. ищецът бил участвал, бил придружен от адвокат и гласувал против всички решения, т.е. той бил приел разискванията по тези точки, участвал е в тях , но не се е съгласил и бил изразил мнение. Съдът не бил извършил анализ кои решения са извън дневния ред. Счита, че решението е необосновано, защото всички решения били по обявения дневен ред. Моли да се обезсили решението. А ако не се установи неговата недопустимост, да се отмени. Ответникът по касационната жалба С. Х. К. оспорва касационната жалба. Счита, че е неоснователна и всички изложени твърдения били несъстоятелни. Нямало произнасяне по непредявен иск. Изцяло произнасянето било по пороците на решението. Решението, което било взето за ограничаване правомощията на управителя не било включено в т. 6 – оттегляне овластяване на управителя, освобождаване на управителя. Решението по т. 4 относно прекратяване на трудови договори също било извън дневния ред. Касационното обжалване на въззивното решение е допуснато частично с определение № 57 от 30.01.2019 г. по следния въпрос: „Налице ли е очевидна неправилност на въззивното решение по отношение на преценката за приемане на решения по т. 3 и 4 от протокола на общото събрание на съдружниците на „Кооперативен пазар“ О. от 29.07.2015 г. извън обхвата на обявения в поканата дневен ред и направените разноски 400 лв за адвокатско възнаграждение и 400 лв за особен представител“. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и на заявените касационни основания, съобразно правомощията по чл.290, ал.2 ГПК приема следното : По отношение на допустимостта на касационните жалби съдът се е произнесъл с определението от 30.01.2019 г. Предметът на касационното обжалване е определен с посоченото определение. С въззивното решение съдът е приел, че е проведено общо събрание на съдружниците на „Кооперативен пазар“ О. на 29.07.2015 г. Приел е, че изцяло в поканите за дневен ред, за който са уведомени съдружниците е обявен различен дневен ред от този, по който са взети решенията на посоченото общо събрание. Приел е, че тази разлика е извършена в нарушение на императивната разпоредба на чл. 139 от ТЗ , изискваща предварително уведомяване на съдружниците и е потвърдено решението на Окръжен съд – [населено място] за отмяна на всички решения на Общото събрание на съдружниците. Въззивният съд на основание чл. 272 от ГПК е възприел изводите, направени от първата инстанция и по този начин е приел, че е свикано на основание чл. 138, ал. 2 ТЗ и чл. 33, ал. 1 от дружествения договор с връчени покани на съдружниците при следния дневен ред: 1. Освобождаване на съдружници и приемане за съдружници на наследници на починали съдружници, съгласно постъпили молби. 2. Приемане на отчет на Дружеството за 2013 година. 3. Приемане на отчет на Дружеството за 2014 година. Решение за разпределение на печалбата, реализирана през 2014г. 4. Приемане на щатно разписание на Дружеството за 2015 година, съгласно приложение към настоящата покана. 5. Приемане на план-сметка за 2015 година на Дружеството. Решение за авансово изплащане на дивиденти. 6. Оттегляне овластяването на управителя. Освобождаване на управителя. 7. Избор на управител/и на Дружеството, определяне на мандат, правомощия и възнаграждение. 8. Избор на контрольор на Дружеството. Определяне на мандат, правомощия и възнаграждение. 9. Решение за увеличаване на капитала и/или намаляване на капитала. 10. Приемане на промени в Дружествения договор на Дружеството. Въззивният съд е съпоставил съдържанието на изпратените покани за свикване на общото събрание, от една страна, и на протокола от проведеното на 29.07.2015 г. Общо събрание на съдружниците на „Кооперативен пазар“ О., от друга страна, и е констатирал, че в получените покани е оповестен дневен ред, различен от този, по който е проведено общото събрание и са приети решенията, чиято отмяна е предмет на предявения иск. Приел е за доказан факта, че свикването на Общото събрание е станало от управителя по искане на съдружници, притежаващи над 1/10 от капитала, а именно 16,07 % от капитала при посочен от тях дневен ред и че свикването на Общото събрание е станало с покани, в които този дневен ред е посочен. Изложил е съображения, че ищецът като съдружник не е бил информиран за променения дневен ред, по който е свикано и проведено извънредното общо събрание на 29.07.2015г. и за въпросите, които са били поставени за разглеждане и гласуване. Поради това, че тези въпроси не са включени в изпратена до ищеца покана съгласно изискванията на чл. 139, ал. 1, изр. последно ТЗ, съдебният състав е направил извод, че са нарушени правата на ищеца като съдружник да бъде информиран и да участва в работата на общото събрание и при вземане на решенията. Предвид това е приел за незаконосъобразни взетите в нарушение на императивната разпоредба на чл. 139, ал. 1 ТЗ решения. Това е мотивирало въззивната инстанция да заключили, че изцяло всички решения по протокола от 29.07.2015 г. следва да се отменят на основание чл. 74, ал. 1 ТЗ. Доводите в касационната жалба, изложени срещу допустимостта на иска поради липса на посочено основание в исковата молба в преклузивния срок по чл. 74 от ТЗ е неоснователен. В исковата молба на С. К. в качеството му на съдружник в ответното дружество „Кооперативен пазар“ О. изрично е въвел основание – оспорване на решението по т. 3 от Протокола от Общото събрание от 29.07.2015 г. Ищецът е посочил, че е незаконосъобразно решението на мнозинството за ограничаване на правомощията на управителя за представляване на дружеството до провеждане на следващото Общо събрание. Сочи, че от учредяването на дружеството е единствен управител и ограничаването му на правата блокира изцяло дейността на същото и създава опасност за вреди и увреждане интересите както на дружеството така и на третите лица. Това решение било предприето срещу интересите на дружеството. Освен това е въвел и оспорване на взетото решение по Протокола от 29.07.2015 г. т. 4 – относно приемането на вътрешни документи по организацията и дейността на дружеството, какъвто именно е т. 4 . Следвало мнозинството да е не по-малко от ѕ (75 %) от капитала на дружеството. Решенията били взети с гласовете на 219 дружествени дяла от капитала на „Кооперативен пазар“ О., което било едва 58 ,7 % от капитала, респ. били приети от Общото събрание без необходимото мнозинство. Следователно липсвало такова взето решение. За ищеца С. К. е налице правен интерес от предявяване на иска за отмяна на решение на Общото събрание на съдружниците, тъй като към момента на провеждането му е бил съдружник в дружеството. Обстоятелството, че по-късно на 19.09.2015 г. е взето решение за неговото изключване не може да повлияе върху правото му да иска отмяна на взетото решение от Общото събрание на съдружниците. Нормата на чл. 139, ал.1 от ТЗ е императивна. Съобразно практиката на Върховния касационен съд изискването за посочване на дневния ред в поканата, въведено с разпоредбата на чл. 139, ал. 1, изр. 2 от ТЗ е императивно и нарушаването му прави незаконосъобразно както самото събрание, така и взетите от него решения, без оглед дали останалите предвидени в закона предпоставки за тяхната валидност са били налице. Видно е от протокола от Общото събрание на съдружниците на „Кооперативен пазар“ О., проведено на 29.07.2015 г., че на тази дата присъства адвокат Н. Б. Н. като пълномощник на С. Х. К. с притежавани 114 дяла, Т. А. Г. лично, притежаваща 40 дяла, Р. Г. Д. като пълномощник на П. А. Д., притежаваща 40 дяла, Б. Иванов Ц. лично с 20 дяла, И. Иванов Ц., лично 20 дяла, В. Иванова П. лично, притежаваща 20 дяла, Т. Иванова П. лично, притежаваща 20 дяла, А. Л. П. лично с 10 дяла, С. Х. П. 10 дяла, Л. Х. П. 10 дяла, С. Х. П., 10 дяла, А. П. Л. лично и Л. П. С., последните двама управляващи 19 дяла. По т. 3 от така представения протокол съдът установява, че е гласувано решение както следва „До провеждане на следващо общо събрание поради отпадане доверието в управителя с 219 дяла „за“ съдружниците решиха ограничава правомощията на управителя като управител и представляващ дружеството като до провеждане на следващото общо събрание и избор на нов представляващ се отнема правото му и му се забранява да се разпорежда със средствата по банковата сметка на дружеството, със средствата в касата на дружеството, с вземанията на дружеството, както и се забранява и отнема правото му да поема права и задължения от името и за сметка на дружеството, да подписва каквито и да е договори в т.ч. трудови, но не само, освен такива правомощия, които не са изрично гласувани и възложени от съдружниците на настоящето общо събрание. Всяко действие, ще се счита за извършено от негово лично име и ще отговаря лично за поетите задължения както и ще се счита като действие във вреда на интересите на дружеството.“ С т. 4 е посочено, че с 219 дяла „за“ съдружниците са решили да приемат щатно разписание на дружеството – управител според избора на общото събрание, главен счетоводител П. А. Д., счетоводител и касиер Т. А. Г., чистачки 7 бр . Прекратяват трудовия договор на Г. Г., назначен без одобрение на щата от общото събрание на основание чл. 328, ал. 1 т. 2 от КТ.“ Въззвният съд, възприемайки фактите, установени по делото приема, че извънредното общо събрание е свикано на основание чл. 138, ал. 2 ТЗ и чл. 33, ал. 1 от дружествения договор с връчени покани на съдружниците при посочения дневен ред. Допускането на въззивното решение до касационно обжалване е на основание чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК – очевидна неправилност. „Очевидната неправилност“ е основание, въведено, за да се извърши преценка на въззивното решение още преди да се извърши същинска проверка на правилността на акта. В случая е установено тежко нарушение на обосноваността на въззивното решение. Посочвайки в своето решение дневния ред, при който е свикано Общото събрание на съдружниците, и сочейки какви решения е взело то, въззивният съд явно не е съпоставил смисъла на всеки от повдигнатите въпроси и не е отчел същността на гласуваните решения. Настоящият съдебен състав при извършената проверка на основание чл. 293, ал. 2 от ГПК намира, че изводите на въззивния съд, решенията на Общото събрание на съдружниците са взети след като ищецът не е уведомен за дневния ред, по който е проведено събранието поради това, че тези въпроси не са включени в дневния ред, за необосновани. Видно от поканата за свикване на Общото събрание, че в т. 6 от дневния ред е посочено „Оттегляне овластяването на управителя. Освобождаване на управителя.“ Взетото решение по т. 3 от протокола на Общото събрание на съдружниците от 29.07.2015 г. представлява решение за ограничаване правомощията на управителя. Следователно то съответства на предложението в т. 6 от дневния ред. След като е обявено предварително, че ще бъде взето решение за освобождаване на управител, то всяко действие, което е по-малко от това, за което предварително е обявено, че ще се вземе решение, а именно ограничаване действията на управителя съответства на предвидения в поканата дневен ред, отправен до всички съдружници, включително и управителя и съдружник С. К.. Въззивната жалба на дружеството е основателна. Дружеството е свикано при предварително обявен дневен ред, целта на който е да се определи компетентността на Общото събрание за вземане на решение като в същото време се осигури и информация и възможност за подготовка в предвидения в чл.139 от ТЗ и в дружествения договор срок по поставените въпроси. Общото събрание на дружеството с ограничена отговорност има изключителна компетентност да конституира органите му на управление и контрол. Упражняването й става само чрез решение, взето по предвидения в закона и дружествения договор ред със съответното мнозинство на гласовете на съдружниците. Само съдружниците са компетентни да конституират управителните органи на дружеството – управител и контрольор и да определят техните правомощия. С оглед нормата на чл. 137, ал. 1, т. 5 от ТЗ Общото събрание избира и освобождава управителя, определя възнаграждението, освобождава го от отговорност. То взема решения за предявяване на искове срещу управителя. Следователно при предварително обявения дневен ред по т. 6, съдружниците са били информирани, че ще се засегне въпросът за управлението от досегашния управител и неговото освобождаване. А това означава, че взетото решение по т. 3 е включена в по-големия въпрос, посочен предварително в дневния ред в т. 6. Съдът е приел, че липсва предварително обявяване на дневния ред, с което е нарушил изискването за обоснованост на съдебното решение и произнасяне по представените от страните доказателства. Настоящият съдебен състав установи, че следва да се направи именно посочения извод, предварителното обявяване освобождаването на управителя означава, че е включено в дневния ред обсъждане отношенията на дружеството с управителя и взетото решение по т. 3 от протокола от 29.07.2015 г. не е извън предварително обявения дневен ред. Следователно ще следва да се прецени дали е допустимо аргумент на по-силното основание към така взетото решение да се приложи нормата на чл. 137, ал.1, т.5 от ТЗ като Общото събрание въведе ограничения за действията на управителя и това ограничение какво действие ще има спрямо съдружниците, и спрямо третите лица. Мотиви в тази насока съдът не е изложил въпреки изрично изложеното становище на ищеца К.. По отношение на въпроса, включен в т. 4 от взетите решения съгласно Протокол от Общото събрание на съдружниците на дружеството, следва да се отбележи, че е налице компетентност на Общото събрание да се произнася по всички организационни въпроси, включително и по въпроса за компетентността на Общото събрание да определя управлението на дружеството като изключи правомощието на управителя да управлява предприятието, включително като наема работници и служители и определя техния брой и численост. В случая е обявено в поканата, че е налице въпрос – приемане на щатно разписание. Този въпрос е бил предварително обявен на съдружниците, прието е, че поканата е достигнала до всеки от съдружниците и не може да се приеме за обоснован изводът на въззивния съд, че липсва предварително обявяване на въпросите от дневния ред в нарушение на чл. 139 от ТЗ. Ищецът С. К. в качеството му на съдружник има правен интерес да предяви иск за отмяна на соченото решение, както е и сторил. Този правен интерес произтича от качеството му на съдружник, от което качество и на основание чл. 123 от ТЗ произтича и правото му да участва в управлението на дружеството. Достигайки до извод, че така взетото решение за разпределение на щата по т. 4 от протокола на Общото събрание не е включено в предварително обявения дневен ред, въззивният съд е постановил необосновано решение. Като е приел, че Общото събрание на съдружниците е взело решение по въпроси, които не са включени в дневния ред, съобщен на съдружниците, въззивният съд не е засегнал посочените въпроси и липсват мотиви, както и не е дадена възможност на страните да осъществят надлежно защитата си като бъдат обсъдени доводите им. На основание чл. 281, т. 3, пр. 3 от ГПК следва да се отмени решението на въззивния съд. Въззивният съд не се е произнесъл по правната възможност Общото събрание да ограничава правомощията на управителя по начина, по който е взето решението и има ли правно действие и спрямо кои лица подобно ограничение. Освен това липсва произнасяне и по приемане на решението с оглед извършеното оспорване от ищеца К., че не е достигнат повече от 50 % от присъстващите гласове. Липсата на произнасяне по наведеното основание за липса на мнозинство при вземане на решенията, както и необходимостта от преценка на събраните доказателства, включително оспорените такива, относно размера на притежаваните от съдружниците дялове и отчитането им при формиране на взетите решения налагат връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд – [населено място], на основание чл. 293 от К.. На основание чл. 294, ал. 2 от ГПК въззивният съд при новото разглеждане на делото ще следва да се произнесе и по направените в настоящето производство разноски. Върховният касационен съд на Р България Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 326 от 23.11.2017 г. по т.д. 471/17 г., Апелативен съд – [населено място] в частта, с която е потвърдено решение № 51 от 21.02.2017 г. по т.д. 252/15 г., с което се отменят решения на Общото събрание на съдружниците от 29.07.2015 г. по т. 3 и 4 от протокола на Общото събрание на съдружниците от тази дата досежно: „т. 3 „До провеждането на следващо общо събрание, поради отпадане на доверието в управителя с 219 дяла „за“ съдружниците решиха ограничава правомощията на управителя като управител и представляващ дружеството като до провеждане на следващото общо събрание и избор на нов представляващ се отнема правото му и му се забранява да се разпорежда със средствата по банковата сметка на дружеството, със средствата в касата на дружеството, с вземанията на дружеството, както и се забранява и отнема правото му да поема права и задължения от името и за сметка на дружеството, да подписва каквито и да е договори в т.ч. трудови, но не само, освен такива правомощия, които не са изрично гласувани и възложени му от съдружниците на настоящето общо събрание. Всяко действие, извършено от него за сметка и от името на дружеството, ще се счита за извършено от негово лично име и ще отговаря лично за поетите задължения както и ще се счита като действие във вреда на интересите на дружеството.“ и т. 4 „С 219 дяла „за“ съдружниците решиха: приемат щатно разписание на дружеството – управител: според избора на общото събрание, главен счетоводител П. А. Д., счетоводител и касиер Т. А. Г., чистачки 7 бр . Прекратяват трудовия договор на Г. Г., назначен без одобрение на щата от общото събрание на основание чл. 328, ал. 1 т. 2 от КТ“ и в частта, с която са определени разноски в размер на общо 800 лв, от които 400 лв адвокатско възнаграждение и 400 лв възнаграждение за особен представител. ВРЪЩА делото на Апелативен съд – [населено място] за произнасяне от нов състав по въззивната жалба на „Кооперативен пазар“ О. в отменената част. Решението не може да се обжалва. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: