Р Е Ш Е Н И Е № 146 Гр.София, 25.06.2019 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети юни, 2019 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЖАНИНА НАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ:ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ПЕТЯ ШИШКОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора ИВАНОВ изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.577/19 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №5/09.01.19 г.,постановена от ГС-София /СГС/, НО, 4 въззивен състав по В.Н.О.Х.Д.5512/18 г., е отменена оправдателна присъда, постановена от РС-София /СРС/, НО, 109 състав по Н.О.Х.Д.3147/12 г., и подсъдимият С. И. Д. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.144,ал.3,пр.1 вр.ал.1,пр.1 НК и вр. чл.55,ал.1,т.2,б.Б НК му е наложено наказание пробация с определяне на две пробационни мерки-задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от шест месеца, при периодичност два пъти седмично,както и задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от шест месеца. Подсъдимият е осъден да заплати на конституирания граждански ищец К. С. А. обезщетение за неимуществени вреди в размер на 2 500 лв.,ведно със законната лихва, считано от деня на увреждането, като искът е отхвърлен до пълния претендиран размер от 5 000 лв. Д. е осъден да заплати направените по делото разноски, както и държавна такса върху уважената част от гражданския иск. Присъдата е подписана с особено мнение на съдията-докладчик /изразяващо се в съгласие със съдебния акт на първостепенния съд/. Срещу същата е постъпила жалба от частния обвинител и граждански ищец К. А. чрез неговия повереник, с оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон с неопределяне на пълната претендирана сума по гражданския иск, и за явна несправедливост на наложеното наказание с прилагане разпоредбата на чл.55 НК. Моли се присъдата да бъде изменена, като ВКС увеличи присъденото обезщетение за неимуществени вреди до максималния поискан размер, или алтернативно- да бъде отменена и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд с оглед налагане по-тежко наказание на подсъдимия. Оплакванията са разработени и в представеното по делото допълнение. Постъпила е жалба и от подсъдимия, в която са релевирани всички касационни основания. Настоява се за оправдаване на дееца или за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото на първата или втората инстанция или на прокуратурата, с даване на задължителни указания за правилно приложение на процесуалния закон. Представено е едно допълнение към касационната жалба на Д., изготвено от неговия защитник, в което подробно са излагани оплакванията, обуславящи въздигнатите основания. Представено е и второ допълнение към нея, в което са разработва единствено тезата за несъставомерност на приетата от въззивната инстанция фактология на престъпната дейност, поради което се налага ВКС да оправдае дееца на основание чл.24,ал.1,т.1, пр.2 НПК. В съдебно заседание пред върховната съдебна инстанция по наказателни дела частният обвинител, редовно призован,не се явява. Упълномощеният от него повереник поддържа касационната жалба и допълнението към нея, с отразените в тях доводи. Подсъдимият лично и неговият защитник поддържат касационната жалба и допълненията към нея, с изписаните в тях възражения. Представителят на ВКП намира,че в наказателно-осъдителната част присъдата на СГС следва да бъде оставена в сила, като не възразява по произнасяне с увеличаване на дължимото обезщетение за неимуществени вреди,присъдено на гражданския ищец. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбите и допълненията, както и аргументите по тях, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: Преди да подходи към произнасяне по възраженията,които е легитимиран да обсъди, този съд се счита задължен да вземе отношение по няколко въпроса. Те са важни за атакуващите страна, а и по принцип за настоящото наказателно производство. Първо, макар и присъдата на СГС да е подписана с особено мнение на съдията-докладчик по нея, тя се явява постановена от съда, а не от мнозинството от съдебния състав, както непрестаннно се уточнява в допълненията към жалбата на подсъдимия, а и в мотивите към самата присъда. За мнението на мнозинството е допустимо да говори единствено останалият на особено мнение съдия-член на състава. Отделен е въпросът, че доколкото поне в конкретния казус това е самият докладчик, както и че становището му изразява разминаване с останалите членове на съдебния състав по всички решаващи казуса проблеми, изготвянето на мотивите по постановения акт следва да е дейност, извършена от друг член на състава, като в съгласие с разпоредбата на чл.33,ал.5,изр.2 НПК това изрично бъде отразено. Такова отразяване категорично липсва в обжалваната присъда. Второ, в самата жалба на подсъдимия са изредени множество според него нарушения на материалния и процесуалния закон, които се състоят в просто цитиране на норми на НК и НПК, без да е ясно как те конкретно се отнасят към поведението на съда. Все пак обаче в допълненията към касационната жалба, изготвени от професионален защитник, са застъпени позиции в подкрепа на разбираемите поначало крайни искания на касатора, които формулират и преценката за годност на сезиращите тази инстанция процесуални документи. Трето, в контекста на обсъжданото дотук, трябва да се уточни,че в първото допълнение към жалбата на подсъдимия са изложени множество аргументи. Те, макар и да са подведени под оплаквания за допускане от страна на СГС на процесуални нарушения от категорията на съществените, в същността си представляват доводи за необоснованост, откъдето пък се извежда фактическа незаконосъобразност на атакувания съдебен акт. Както е известно и както е изписано изрично във второто допълнение към жалбата, ВКС е съд по правото. Той се занимава не с фактологията по престъпната дейност, а със законосъобразността или не на формиране на съдебната воля, въз основа на която са изведени съответните фактически положения. Просто казано, при съответно сезиране се следи за допуснати процедурни грешки от страна на решаващия съдебен състав, чийто акт подлежи на разглеждане пред върховната съдебна инстанция по наказателни дела, които от своя страна са довели до незаконосъобразни доказателствени, фактологически и правни изводи. А доколкото необосноваността е относима към съдилища по фактите, при липса на предпоставките на чл.354,ал.5,изр.2 НПК този съд не може да се произнася по нея, защото би се стигнало до подмяна на суверенната воля на контролирания съдебен състав. Четвърто, в самата жалба на подсъдимия и в първото допълнение към нея са развити множество оплаквания за процедурно некачествена дейност на СГС, въз основа на която неправилно е формиран извод за виновност на касатора, доколкото няма годни доказателства той да е предприел каквито и да е заканителни действия спрямо пострадалия. Затова най-напред след личен преглед на доказателствените материали от защитата, иначе казано с искане за преоценка на същите от страна на ВКС, се настоява деецът да бъде оправдан на основание чл.354,ал.1,т.2,пр.посл. вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК. Това, естествено, е недопустимо именно предвид заявената вече невъзможност ВКС да се произнася по необоснованост. Отделно от казаното, отчасти в първото допълнение, а изцяло във второто такова, се настоява да се възприеме позиция, че Д. е извършител на вменената му фактология, каквато е приетата от СГС, но тя е непрестъпна. В този смисъл искането търпи видоизменение в посока ВКС да стъпи на приетите тъй или инак факти от въззивната инстанция, но да ги окачестви като непрестъпни, когато пък е легитимиран да оправдае подсъдимия /съгласно посочените по-горе процесуални текстове/. За да стигне дотам обаче, върховната съдебна инстанция по наказателни дела най-напред трябва да отговори на допустимите отправени възражения за нарушения на процесуалните правила, рефлектиращи върху формиране на съдебната воля в доказателствен, а оттам и във фактологически и правен аспект. Пето, видно от атакувания съдебен акт, на подсъдимия е наложено наказание при условията на чл.55 НК. Несъгласието на частното обвинение, както е отразено в касационната жалба и допълнението към нея, касае приложението на този институт на материалното право, а не законосъобразно дължимия според А. текст на чл.54 НК. Това оплакване е отнесено към основанието по чл.348,ал.1,т.3 НПК- явна несправедливост на наложеното наказание, а не към нарушение на материалния закон, каквото по същество е то. Казаното е така, защото разпоредбата на ал.5 на чл.348 НПК изрично дава предписания в какво се състои явната несправедливост на наложеното наказание. И тя съществува, когато при правилно приложена материалноправна норма, в рамките на която се определя наказанието, се пристъпва към точното му индивидуализиране. Затова, ако се оспорва въобще приложението на съответна разпоредба от НК в обсъждания аспект /глава пета от общата част/ за сметка на друга, се касае за нарушение на материалния закон. Казаното е само по принцип и независимо от обстоятелството,че доколкото се отнася до наложеното наказание, претенцията на частното обвинение е ясна- иска се определяне на наказание лишаване от свобода,което при това да бъде изтърпяно ефективно. Шесто, в светлината на обсъждания проблем, генерално погледнато и с оглед претенцията по жалбата на частния обвинител и допълнението към нея ВКС да отмени присъдата на СГС и да върне делото за ново разглеждане за определяне на по-тежко наказание, трябва да се уточни, че подобни указания са задължителни за съда, на който делото е върнато за ново разглеждане, единствено ако става дума за прилагане на закона /чл.355,ал.1,т.2 НПК/, при наличие на подобно оплакване. Ако се претендира явна несправедливост на наложеното наказание в посока на реализиране на искане за утежняване положението на подсъдимия, казаното не следва да важи, защото в чл.355,ал.1 НПК не се съдържа задължение за спазване на такива указания на висшата съдебна юрисдикция по наказателни дела от страна на следващия съдебен състав на решаващата инстанция /макар и поначало нормата на чл.354,ал.3,т.1 НПК да дава възможност за отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане с оглед увеличаване на наказанието/. По същество погледната, жалбата на подсъдимия е основателна, макар и не на всички посочени в нея предпоставки. Най-напред е отправено възражение за постановяване на атакувания съдебен акт, без в него да са отразени дължими мотиви. В тази връзка са изложени конкретни факти, по които според защитата СГС не е отразил аргументация- било за самите тях, било от кои доказателствени източници са извлечени някои от възприетите от него фактически положения. Ако това обстоятелство бъде възприето от върховната съдебна инстанция по наказателни дела,то неминуемо би се стигнало до отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на основание чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1, т.5 вр.чл.348,ал.3,т.2,пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК. И тъй като става дума за съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните, то не би съществувал годен съдебен акт, за който съдът да разсъждава дали приетата фактология е несъставомерна. Обсъжданият довод е неоснователен. Въззивната инстанция е изложила достатъчно фактически положения /според приетите такива по обстоятелствената част на обвинителния акт/, както и доказателствени и правни обстоятелства. Анализът на същите води до извод за покриване на стандарта за изготвяне на съдебен акт и невъзможност да се приеме, че в същия не са изписани решаващи мотиви. Съвсем отделен е въпросът доколко споделими са съображенията по него. Всъщност, най-важният доказателствен спор е относно това дали подсъдимият се е намирал на мястото на вмененото му деяние и е извършил съответните действия или не. В тази насока въззивната инстанция е имала предвид гласни доказателствени източници- обясненията на самия деец, който отрича този факт и обратните в съдържателен план показания на пострадалия К. А. и на свидетеля В. С.; както и косвено подкрепящи ги такива на лица, на които е разказано какво се е случило. При съпоставяне на доказателствените източници изявленията на касатора Д. не са били кредитирани, като му е вменено неустановяване от негова страна на обстоятелството да се е намирал някъде другаде, а не на мястото на събитието. Макар и този съд да не е изцяло съгласен с начина, по който в допълнението към жалбата е третирано коментираното съдебно поведение, действително следва да се приеме, че на практика е нарушена нормата на чл.103,ал.2 НПК-тъй като деецът е трябвало да доказва,че е невинен. По-нататък, от изключителна важност в процесния случай са се явявали показанията на свидетеля С.. Той е депозирал такива в хода на досъдебното производство и в хода на първото разглеждане на делото пред първоинстанционен съдебен състав. Тук е мястото да се направи уточнение, че предвид настъпила смърт на съдебен заседател, с оглед разпоредбата на чл.258,ал.2 НПК разглеждането на производството пред СРС е започнало отначало. Именно след неговото приключване е постановена оправдателна присъда. И тъй като за свидетеля С. е било констатирано,че се намира в чужбина /по отношение на приетия фактически отказ да свидетелства СГС е изложил законосъобразни мотиви/, по съответния процесуален ред показанията му, дадени пред предишен съдебен състав, са приобщени към годната за ценене доказателствена маса. На фона на казаното защитата отправя възражения, че цитираният прочит е незаконен от една страна, защото показанията на обсъждания свидетел е следвало да бъдат дадени непосредствено пред решаващия съдебен състав, постановил присъдата; а от друга- че предвид смъртта на съдебен заседател, прочетените такива се явяват депозирани пред незаконен съдебен състав, в какъвто смисъл присъединяването им е незаконосъобразно. И накрая се извежда заключение за нарушаване на нормата на чл.281,ал.8 НПК, тъй като подсъдимият е осъден на основание единствено дадени показания по реда на ал.4 на цитирания законов текст. ВКС категорично не може да се съгласи с изложените тези. Разпоредбата на чл.281 НПК дава възможност за четене на показания, дадени от свидетел по същото наказателно производство пред друг съдебен състав, без да поставя конкретни ограничения за това. Съвсем отделен е въпросът, и този съд се съгласява, че решаващата инстанция трябва да направи всичко възможно преди прилагане разпоредбата на чл.281,ал.1,т.3 НПК, да обезпечи личното явяване на свидетеля. Невъзможността да стори това обаче не може да обуслови незаконен прочит на показния, дадени пред друг съдебен състав. Още по-несъстоятелен е следващият довод, развит от защитата в първото допълнение към жалбата. Незаконността на съдебния състав, обуславяща при наличието й задължителна отмяна на контролирания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане-касационен повод по чл.348,ал.3,т.3 вр.ал.1,т.2 НПК, предпоставя изводи за неотговаряне на атакувания член /или всички/ на съдебния състав на правилата за заемане на съответната съдебна длъжност; или неназначаване по съответния ред; или конструиране на самия съдебен състав в нарушение на определени разпоредби; или пък неспазване на разписанията на чл.29 НПК. Тези условия трябва да съществуват към момента на провеждане на съдебното дирене. И най-важно, оплаквания по тях не могат да станат основа за специална процедура по техен преглед, а се релевират при контролиране на постановен краен съдебен акт по съответното производство. В случая се наблюдава настъпила смърт на член на състава на съда, който не е постановил окончателен съдебен акт. Същата /смъртта/ от друга страна, както бе изяснено, не е от характер само на нейно основание да се предполага незаконност, за да би могло потенциално на законна предпоставка да се оспорва прочит на показания. Следователно, освен че законосъобразно е подходено към конструиране на нов съдебен състав по силата на чл.258,ал.2 НПК, постановил атакуваната присъда, процедурно вярно са присъединени и депозираните от С. показания пред предходния състав на СРС. И най-сетне, разпоредбата на чл.281,ал.8 НПК въвежда забрана осъдителната присъда да се основава само на показания,прочетени по реда на ал.4 на цитирания законов текст. Простият преглед на последната отчита, че иде реч за депозирани пред орган на досъдебното производство показания, а не при проведено съдебно дирене,както е в случая. И това е така,тъй като при депозиране на показания пред съд се спазват състезателното начало и равните права на страните в процеса. На подсъдимия е била предоставена възможност да се конфронтира с лицето, което твърди, че е свидетел на извършено от него противоправно деяние, за разлика от досъдебното производство. Още повече, според приетото от СГС, изявленията на С. са се потвърждавали от изявленията на частния обвинител А.. ВКС не може да се се солидаризира с още едно възражение, отправено в първото допълнение към жалбата на подсъдимия. Въпреки лансираната теза за недопустимост на прочит на показания, депозирани пред незаконен състав, който се е превърнал в такъв поради смърт на съдебен заседател, обсъждана по-горе, защитата оспорва липсата на констатиран анализ от страна на решаващата втора инстанция на различно изразена от частния обвинител фактология по престъпната деятелност пред предходния съдебен състав. Същото важало и досежно заявеното от него в хода на досъдебното производство. Това не само изразява експлоатиране на позицията според поставената цел, но и не отговаря на правилата на чл.13,ал.2 и чл.104 НПК. Видно от проведения разпит на свидетеля К. А. в съдебно заседание на 24.02.16 г. пред втория съдебен състав, постановил и контролираната от СГС присъда, въобще не е пристъпвано към прочит на негови показания, депозирани пред предходния съдебен състав. А що се касае до изявления, дадени на досъдебното производство, то прочитът касае само номера на процесната кола, която се твърди,че е управлявал подсъдимият. Ерго, няма как да се претендира съдът да прави разбор на доказателствени материали, които не са присъединени по съответния процесуален ред към годната за ценене доказателствена маса. Дотук свършва съгласието на ВКС с проведените съдебни действия. Внимателният прочит на мотивите към присъдата удостоверява, че показанията на сочения свидетел е трябвало да бъдат изключително внимателно съотнесени към изявленията на К. А.,както и към обясненията на подсъдимия. В хода на цялото производство не се е спорило, че пострадалият и неговият брат са в тежки човешки и финансови отношения със С. Д. и че последният е осъден по-рано от процесния момент за нанесено увреждане на Д. А.. Именно поради това В. С. бил нает като шофьор на потърпевшия и бил зависим от братята. Последното казано би следвало да бъде прецизно съотнесено към обясненията на подсъдимия за признанието на С., че е бил „купен“ от А. да свидетелства по съответния начин в настоящото производство, обстоятелство, неприето за действително и от двете инстанции. Ето защо от изключителна важност се явява да се прегледа какво е първоначалното оплакване, депозирано от К. А. пред компетентните власти. По него са взели отношение и СГС, и членът на състава, останал на особено мнение, но са направили различен преглед. Според решаващите мотиви /стр.47 от второинстанционното дело/ на 03.11.11 г.А. подал заявление в 6 РУ на СДВР, в което освен оплакванията за изнудване на него и брат му от страна на дееца, бил описан и инкриминираният инцидент. Казаното не отговаря на процесуалната действителност. Видно от приложения на л.7 от ДП документ, липсва каквото и да е оплакване за случили се събития между тези лица на 02.11.11 г., още по-малко в присъствието на В. С. /както правилно е приел съдията-докладчик в особеното си мнение/, независимо от заявлението на А., че именно заканата за убийство, и то към него, е била повод за депозиране на сигнала. Едва при пристъпване към разпита на потърпевшия на досъдебното производство е маркирано подобно обстоятелство, което се повтаря дословно /при употреба на същите думи, постройка на изреченията и допуснати правописни грешки при изписването/ и при разпита на С.. Тези фактори са релевирани от защитата, без значение дали цитираните показания са присъединени чрез прочит към годната за ценене доказателствена маса. Получаването на отговор по тях е било наложително не заради дължим пряк анализ на казаното, а с оглед подкрепа или противопоставяне на дадените от Д. обяснения и възможност за приемане на надеждност на депозиралите ги лица. Най-малко е необходимо потърпевшият да даде разяснения на какво се дължат обсъжданите обстоятелства. В този контекст трябва да се уточни освен това,че действително личният разпит на С. пред решаващата инстанция е бил твърде необходим и при липсата му, депозираните по-рано от него показания пред друг съдебен състав е трябвало да бъдат съотнесени с нужната пунктуалност към останалия събран доказателствен материал. В съгласие с общата теза на ВКС, че следва да разглежда само допустими възражения, а не и такива,относими към съществото на приетата фактология, е необходимо да бъде взето отношение по присъединените за ценене от състава на СГС трафични данни от К. България М. ЕАД и М. ЕАД. СГС не се е съгласил със СРС, след като последният при липса на подробна аргументация е изключил същите на основание това,че информацията е предоставена без съдебна санкция. Без никакво значение какво е съдържанието по трафичните данни, за което не спори и защитата в първото допълнение към жалбата на подсъдимия, несъмнено трябва да се прецени кога е извършено деянието и кога тези данни са предоставени към доказателствения материал, предвид вменяване на престъплението към 02.11.11 г., образуване на първоинстанционното съдебно дело на 16.02.12 г. и приемането в НПК на необходимостта от съдебно разрешение, публикувано в Д.в-к 24 от 2015 г., и оттам да се прави извод доколко те са годни доказателствени материали. Истината е,че защитата излага възражение за недопустимост на тезата на СГС, но не става ясно в какво се състои нейната неправилност. И на последно място, твърде важни се явяват посочените от съдията-докладчик в СГС в неговото особено мнение обстоятелства, свързани с номера на колата, в която се твърди,че е пътувал подсъдимият и от която е заплашил пострадалия. За несъответствията в него липсват ясни данни в акатуваната присъда. Освен това е необходимо да се развие теза какви са доказателствата, че деецът е имал в себе си оръжие /такова не е открито по производството/, в състояние да бъде прието като годно да представлява предмет, чрез който да се опредмети инкриминираната закана за убийство спрямо А.. Обобщено казано, действително в обжалвания съдебен акт не е направен стриктен разбор на събраните по делото доказателствени материали, нито пък те са съпоставени по начин, че несъмнено да се установи безупречна съдебна дейност, от която да се изведат верни изводи по фактологическите положения, случили се с участието на подсъдимия, пострадалия и свидетеля С.. В този смисъл е нарушена разпоредбата на чл.107,ал.5 НПК, което нарушение се субсумира под касационния повод по чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, предвид ограничаване на процесуалните права на подсъдимия. Казаното обуславя отмяна на обжалваната присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. С оглед приетото в процедурен план, тази инстанция няма да взима отношение по претенцията за директно оправдаване на подсъдимия поради непрестъпност на намерената за налична от СГС фактология. От една страна може да се спори за това, предвид конкретно изписаните от въззивния съд факти, а от друга- след като са разкрити процесуални грешки, при които е формулиран извод за възприетите фактически положения, то не бива да се говори за тяхно присъствие, което трябва да бъде обмислено в правен план. Само с оглед пълнота на процесуалното изследване трябва да се заяви,че по неясни причини в жалбата на подсъдимия, макар и алтернативно, се иска отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане на първата инстанция /без отмяна на първостепенната присъда/ или на прокуратурата. Въззивната инстанция е втора първа инстанция и разполага с всичкия процесуален и материалноправен инструментариум на първостепенния съд. Разбира се, друг е въпросът, ако се констатира порок на първоинстанционния съдебен акт от категорията на абсолютните, което в случая не е налице и не се претендира. Дори изводите по присъдата на СРС се споделят от дееца и неговата защита. Съгласно разпоредбата на чл.354,ал.3 НПК пък при отмяна на атакувания съдебен акт ВКС може да върне делото за ново разглеждане само на първата или въззивната инстанция, не и на прокурора. Отново с оглед изписаните по-горе аргументи е безпредметно да се взима отношение касателно наложеното наказание и материалноправната разпоредба,на основание която то е определено, както и по присъденото обезщетение за неимуществени вреди. На доводи по тях следва да даде отговор следващият съдебен състав, който ще разгледа делото по същество. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.3,т.2 вр. ал.1,т.5 вр.чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА ПРИСЪДА №5/09.01.19 г.,постановена от ГС-София, НО, 4 въззивен състав по В.Н.О.Х.Д.5512/18 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/