2 Р Е Ш Е Н И Е № 344 гр. София, 22 октомври 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и осми юни през две хиляди и тринадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лидия Стоянова ЧЛЕНОВЕ: 1. Биляна Чочева 2. Жанина Начева при секретаря …… Кр. Павлова ……………………………………..... в присъствието на прокурора … Чобанова …………………………………. изслуша докладваното от съдия Ж. Начева ………………………………………. наказателно дело № 934 по описа за 2013 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по протест на Апелативна прокуратура – гр.Бургас против решение № 5 от 29.03.2013 г. на Бургаския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 257/2012 г. Протестът се позовава на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-2 НПК. Изложени са пространни съображения за нарушения по чл. 15, ал. 1 и по чл. 39, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Оспорват се мотивите за несъставомерност на деянието в субективно отношение и се навеждат доводи за съществено процесуално нарушение, тъй като не били обсъдени в цялост аргументите на прокурора пред въззивния съд. Направено е искане за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание прокурорът от Върховна касационна прокуратура поддържа протеста, намирайки че липсват мотиви във въззивното решение. Защитникът (адв. К.) счита, че протестът е неоснователен и настоява решението да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в протеста, устно развитите съображения в открито съдебно заседание и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 114 от 26.10.2012 г. по н. о. х. д. № 99/2012 г. на Ямболския окръжен съд подсъдимият Г. И. С. е признат за невинен в това, на 30.12.2008 г. в [населено място], в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – кмет на [община], да е нарушил и неизпълнил служебните си задължения по чл. 15, ал. 1 и чл. 39, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки с цел да причини вреда на [община] и да набави облага за [фирма] - [населено място] в размер на 99 840 лева, като от деянието са настъпили значителни вредни последици в размер от 21 306 лева за [община] и общинския бюджет, поради което и на основание чл. 304 от НПК е оправдан по обвинението за престъпление по чл. 282, ал. 2 вр. ал. 1 от НК. С решение № 5 от 29.03.2013 г. по в. н. о. х. д. № 257/2012 г. на Бургаския апелативен съд присъдата е потвърдена. Касационният протест е НЕОСНОВАТЕЛЕН. Според прокурора, въззивният съд не е приложил правилно закона, тъй като в противоречие с чл. 15, ал. 1 от ЗОП подсъдимият С. е взел решение за открита процедура за възлагане на обществената поръчка без да е била определена стойност на поръчката. Счита, че стойността е важен ориентир и за фирмите, които кандидатстват, и за възложителя на обществената поръчка, а неопределянето й създава условия за изкуствено завишаване на офертите и вредни последици за общината. Доводите са неприемливи. Бургаският апелативен съд, основавайки се на събраните доказателства, е счел за фактически установено, че прогнозната стойност на поръчката е била определена въз основа на стойността на предходно издавания информационен бюлетин на общината от [фирма] – [населено място]; че преценката на стойността на поръчката е послужила като критерий на възложителя за приложимия закон, по който следва да протече възлагателната процедура, когато се надхвърля прага, посочен в чл. 14 от Закона за обществените поръчки; че поради това, на 30.12.2008 г. подсъдимият С. като възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП е взел решение № РД 06/0024 за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка (с обект предоставяне на услуги и предмет - 48 издания, всяко издание с тираж от 3500 бр.) и със същото решение е одобрил обявлението и документацията за участие в откритата процедура за избор на изпълнител на обществената поръчка. Тези фактически положения въззивният съд е извел в резултат на собствен анализ и оценка, които са съвпаднали с аналитичната преценка, направена от първоинстанционния съд на достоверните доказателствени материали, в т. ч. на обясненията на подсъдимия С. за определяне на ориентировъчна стойност от около сто хиляди лева на конкретната обществена поръчка. Ето защо твърдението на прокурора, че към момента на решението стойност на поръчката изобщо не е била определена противоречи на установените по делото факти. Респективно, неоснователен е доводът, че подсъдимият е пренебрегнал разпоредбата по чл. 15, ал. 1 от ЗОП, която въвежда изискването стойността на поръчката да се определи към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В протеста липсват съображения стойността да е била определена към някакъв друг момент, различен от момента на взетото решение. Не се изтъкват и нарушения при посочване на гаранцията за участие. По силата на закона тя се изчислява тъкмо на база стойността на обществената поръчка (чл. 59, ал. 2 ЗОП). Въпреки че позицията е изоставена с протеста, в основата на тази част от обвинението са стояли инкриминираните по делото обстоятелства, че стойността не е била изрично отбелязана в решението и в обявлението - нормативно задължение обаче, което подсъдимият С. не е имал като възложител на обществената поръчка (да я отразява и да информира за нея потенциалните изпълнители на поръчката). Изложеното дава отговор и на аргумента за възможно изкуствено завишаване на офертите от страна на кандидатите, на което многократно се набляга в протеста. Достатъчно е само да се отбележи, че по делото не е било установено офертите да са надхвърляли цената, която възложителят е бил готов да заплати и финансовия ресурс, който той е могъл да осигури. В протеста се съдържа и твърдението, че подсъдимият С. не е изпълнил задължение по чл. 39, ал.1, т. 2 от Закона за обществените поръчки - да прекрати процедурата, когато всички оферти не отговарят на условията, предварително обявени от възложителя на обществената поръчка. Подкрепя се с доводи, идентични с представените пред въззивния съд, ефективно разгледани и отхвърлени по съображенията, с които го е направил и първоинстанционният съд. Бургаският апелативен съд е приел, че по делото не е установено подсъдимият С. умишлено да не е прекратил процедурата, съзнавайки, че офертата на [фирма] също не отговаря на предварително обявените условия. В този аспект е съобразил, че факти за това не са произтичали и от съдържанието на протокола, обективиращ резултата от работата на комисията, чиито помощни функции са били да разгледа, оцени и класира офертите на всички кандидати за обществената поръчка. В усилията си да обоснове теза за незаконосъобразно заключение на съда, прокурорът противопоставя следните възражения: при наличието на конкретни и ясни документи в офертите (копия от трудови договори, трудови книжки, дипломи) и цялата документация на негово разположение, подсъдимият е могъл реално да се убеди и „няма как да не е видял”, че св. П. няма изискуемия стаж като главен редактор, а св. Д. няма завършено висше образование „журналистика”. Аргументите не могат да бъдат споделени. По делото не е било установено, че подсъдимият С., разполагайки с протокола и документацията, предадени му от комисията, е констатирал несъответствие с условията на поръчката, респективно нарушение в работата на комисията, но вместо да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, с решение № РД 06/0001 от 23.02.2009 г. е обявил участника, определен за изпълнител. Дали подсъдимият „няма как да не е видял”, че св. П. не притежава съответния стаж като главен редактор, а св. Д. - завършено висше образование журналистика се свежда до едно недопустимо предположение, залегнало в протеста. Поначало изясняването на посочените факти по делото е наложило обстойно изследване на множество допълнително събрани писмени материали в хода на цялото наказателно производство и чрез помощта на специализираното заключение на експерта. Неоснователно се претендира липсата на отговор на доводи, които прокурорът е представил пред въззивния съд. Всички ясно формулирани и основни доводи на страните са получили законосъобразен отговор, в т. ч. защо съдът намира, че не е доказана специалната цел на подсъдимия С.. Няма съществено процесуално нарушение, което да опорочава взетото решение, когато въззивният съд е възприел мотиви на първоинстанционния съд, но не се е разграничил от отделно взети съображения, ненужни или без решаващо влияние, при положение, че останалите мотиви за несъставомерност на деянието по чл. 282 НК са напълно достатъчни да подкрепят отразеното в диспозитива за потвърждаване на оправдателната присъда на подсъдимия С.. По изложените съображения Върховният касационен съд на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5 от 29.03.2013 г. на Бургаския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 257/2012 г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: