4 Р Е Ш Е Н И Е № 80 гр. С., 22.02.2011г. В И М Е ТО НА Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Р. Б., трето гражданско отделение, в съдебно заседание на седемнадесети февруари , две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ МИТОВА ЧЛЕНОВЕ: АНИ САРАЛИЕВА ЕМИЛ ТОМОВ при участието на секретаря Р.И. . изслуша докладваното от съдията Емил Томов гр. дело № 941/2010 година. Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е на касационна жалба на К. А. В. чрез адв. С. В. срещу решение № 225 от 16.03.2010г по гр.дело № 2314/2009г. на С. апелативен съд , с което е оставено в сила решение от 14.04.2009г по гр.д. № 537/2007г на С. градски съд в частта за претендирани пропуснати ползи от непозволено увреждане , претенцията е преквалифицирана от въззивния съд като иск по чл. 59 ал.1 от ЗЗД от ЗЗД , макар да е била приета за разгледана на деликтно основание от първостепенния съд .За правилен е приет крайният резултат, т.е отхвърляне на иска и в тази част , тъй като за вземане по чл. 59 от ЗЗД законът не допускал солидарност на ответниците, а искът е предявен именно така . Касационната жалба съдържа искане за отмяна на решението като постановено в нарушение на процесуални правила във връзка с квалификацията и основанието на иска , материална незаконосъобразност по отношение на извода на съда кои са материалните предпоставки на деликтната отговорност , както и поради необоснованост. Съображения по същество са развити в съдебно заседание от адв. С. В., пълномощник на касатора и ищец по делото. Ответниците по касационната жалба С. М. С. и П. Т. П. не са заявили отговор . С определение №1145 от 23.11.2010г на ВКС , ІІІ г.о жалбата е допусната до разглеждане ,за да се провери допустимостта на обжалваното решение в една част , а именно произнасянето на въззивния съд по иска, предявен солидарно да бъдат осъдени ответниците С. М. С. и П. Т. П. да обезщетят ищеца за пропуснати ползи в размер на 7200 лева ,или по 3600 лева всеки от тях по отделно, поради виновните им и противоправни действия по самоуправно заемане на имот , собственост на ищеца ,за което е налице влязла в сила присъда . В останалата част ,с която е оставено в сила решението на С. градски съд в частта по иска за обезщетение на неимуществени вреди от същите действия и по отношение на останалите привлечени ответници , решение № 225 от 16.03.2010г по гр.дело № 2314/2009г. на на С. апелативен съд не е допуснато до касационно обжалване . По въпроса , обусловил допускане до касационно обжалване , Върховен касационен съд ІІІ г.о намира следното : Осъдителният иск по чл. 45 от ЗЗД за обезщетение на имуществени вреди и искът за имуществено изравняване по чл. 59 ал.1 от ЗЗД в случай на неоснователно обогатяване, не се основават на едни и същи обстоятелства и нямат едно и също основание , макар възможен предмет на претенцията и при двете правни основания да е остойностяване и присъждане на пропуснатата полза за собственика да извлича доходи от имота си ,нереализирани поради определено поведение на ответника . Когато ищецът основава твърденията си на виновно и противоправно поведение на ответника,установено с влязла в сила присъда за престъпление по чл. 323 ал.2 вр. ал. 1 от НК ,същото причинило вредоносни имуществени последици , правното основание на иска за обезщетение е по чл. 45 от ЗЗД ,по отношение на претендираните пропуснати ползи включително. Съдът е длъжен да разгледа иска на предявеното основание и е недопустимо да произнесе същия при квалификацията на чл. 59 ал.1 от ЗЗД . Касационната жалба е основателна . Като не е съобразил своето решение с гореизложеното , С. апелативен съд е постановил недопустимо решение , което следва да бъде обезсилено в допуснатата до касационно обжалване част . До недопустимо решение в тази част се е стигнало поради неправилното разбиране на въззивния съд, че ако фактите , подлежащи на установяване по един иск , са в една част тъждествени с тези , предмет на установяване по друг иск ,то е налице тъждество на правното им основание . Не е съобразен и субсидиарният характер на иска по чл. 59 ал.1 от ЗЗД, за който характер следва да се държи сметка не само при наличие на договорно , но и на друго извъндоговорно основание ,предизвикало имущественото разместване. Основателно е оплакването на касатора , че въззивният съд не е обсъдил твърденията , на които искът се основава , не е обсъдил обстоятелства от решаващи значение за делото , в това число и доказателствата за противоправно поведение на ответницата С. М. С., самоволно заела недвижим имот , от чието владение е била отстранена по надлежен ред, макар фактите да са безспорни и установени предвид последователно влезлите в сила присъди за престъпление по чл. 323 ал. 1 и чл. 323 ал. 1 ал.2 от НК. На следващо място , поначало неправилно е възприемането на иск по чл. 59 ал.1 от ЗЗД за неоснователен с единственото съображение , че искането било за солидарно осъждане на двама ответници, т.к. при неоснователно обогатяване не е налице пасивна солидарност . Противоречието между обстоятелствена част и петитум на исковата молба е налице включително тогава, когато искането за солидарно осъждане не е съответно на обстоятелствата ,на които искът е основан. Законът задължава съда да следи и изиска отстраняването на това противоречие , като не допуска постановяване на решение по нередовна искова молба.В случая не е налице нередовност на исковата молба ,а и по делото е депозирана допълнителна уточняваща молба от 07.03.2007г ,в която ищецът изрично заявява и евентуална разделност на претенцията срещу двамата ответници ако съдът прецени така , макар от правна страна да се поддържа солидарност на отговорността им по основанието на иска си съгласно чл. 45 от ЗЗД . И накрая, делото е останало неизяснено от фактическа страна в недопустимо произнесената част, поради нарушение на съдопроизводствените правила. Първостепенният съд не се е произнесъл по искането на ищеца за допускане задача на вещо лице, което да предложи среднопазарен наем за конкретния имот. Задължение на съда при действието на чл. 157 от ГПК (отм) е било да се произнесе по искането , дори да укаже на необходимостта от съответната ексепртиза ,тъй като с оглед установяване на иска по размер специални знания са необходими. Поради това при новото разглеждане на делото пред въззивния съд възможността на ищеца да ангажира доказателства за доказване на иска по размер не е преклудирана . Налага се обезсилване на обжалваното решение в допуснатата до разглеждане негова част и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд в същата , като същевременно този съд ще следва да се произнесе по искането на допускане на техническа експертиза ,която да даде заключение за средномесечната цена на ползването (пазарен наем) на конкретния имот . Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІг.о. Р Е Ш И : Обезсилва решение № 225 от 16.03.2010г по гр.дело № 2314/2009г. на С. апелативен съд , с което е оставено в сила решение от 14.04.2009г по гр.д. № 537/2007г на С. градски съд , в частта по иска срещу ответниците С. М. С. и П. Т. П. да обезщетят ищеца за пропуснати ползи в размер на 7200 лева, поради виновните им и противоправни действия по самоуправно заемане на имот , собственост на ищеца . Връща делото на С. апелативен съд за ново разглеждане от друг състав на същия съд , в указаната част . В останалата част решение № 225 от 16.03.2010г по гр.дело № 2314/2009г. на С. апелативен съд е влязло в сила . ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: