Р Е Ш Е Н И Е № 173 София, 03 май 2011 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на .. седемнадесети март ……........... 2011 год. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: .. Елияна Карагьозова .......................... ЧЛЕНОВЕ: ..Павлина Панова ................................ .. Севдалин Мавров .............................. при секретар .. Лилия Гаврилова ……........................... и в присъствието на прокурора от ВКП .. Красимира Колова .........., като изслуша докладваното от съдията .. С. Мавров. .................................. НОХД № .. 1075 .. / .. 11 .. год. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: В срок е постъпило искане от осъдения О. Д., атакуващо неподлежащото на касационна проверка решение № 2 от 06.01.11 год. по ВНОХД № 637/10 год. на ОС-гр.Ловеч, с което е потвърдена присъда № 92 от 17.09.10 год. на РС –гр.Ловеч, по НОХД № 1128/09 год. Сочат се всички основания по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 НПК. Иска се възобновяване на делото и алтернативно - връщането му за ново разглеждане или оправдаването на осъдения в рамките на приетите фактически обстоятелства. Искането се поддържа в съдебно заседание. Защитата представя писмени бележки. Представител на граждански ищец – Д. –[населено място], не се явява, редовно призован. Прокурорът пледира, че искането е частично основателно, тъй като при разглеждане на делото са допуснати съществени процесуални нарушения. Върховният касационен съд, като взе предвид постъпилото искане, постановените съдебни актове, сочените основания и доводи и становището на страните, намира искането за ОСНОВАТЕЛНО. С цитираната присъда подсъдимият О. Д. е признат за виновен в това, че за 14.03.08 год. до 03.06.08 год. в землищата на[населено място] и[населено място], Л. област, при условията на продължавано престъпление, с редовни позволителни, но извън указаните в тях места и дървета, при условията на посредствено извършителство чрез наети неустановени лица и чрез А. А., А. А. и А. У., добил и извозил от горския фонд дървета за огрев от цер, подробно описани по брой и плътни кубически метри, на обща стойност 8 222.50 лв., поради което и на осн. чл. 235, ал. 1, пр. 3 и 5, вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 54 НК е осъден на ДВЕ години лишаване от свобода и глоба в размер на 8 000.00 лв. с приложението на чл. 66, ал. 1 НК за срок от три години. Д. е осъден да заплати на Д. –[населено място] сумата от 8 222.50 лв., представляваща причинени имуществени вреди, ведно със законната лихва, начиная от 03.06.08 год. до окончателното й изплащане, като е отхвърлен гражданския иск в останалата му част до предявения размер, като неоснователен и недоказан. Съдът се е произнесъл и по разноските, направени по делото. С атакуваното решение присъдата е потвърдена. Част от сочените от защитата нарушения на процесуалния закон не са от категорията по чл. 348, ал. 3 НПК. Те не са абсолютни по своя характер, нито са довели да ограничаване на процесуалните права на страните по делото. Доводите за бившата месторабота на съдията-докладчик като юрисконсулт на Р. –[населено място], „повишаването й в ранг на районен съдия” и подадените срещу нея жалби до инспектората към ВСС, не се нуждаят от коментар. Не така стоят нещата за друго сочено процесуално нарушение, свързано с разпоредбата на чл. 29, ал. 2 НПК. Тя е една от процесуалните гаранции, предвидени от законодателя, за реализиране правото на подсъдимия – разглеждането и решаването на наказателното му дело да се извърши от независим и безпристрастен съд. За разлика от изчерпателно изброените основания за задължителен отвод по чл. 29, ал. 1 НПК, с разпоредбата на ал. 2 на същия текст са обхванати всички други възможни хипотези, при чието наличие съдебният състав може да се счита предубеден или заинтересован пряко или косвено от изхода на делото. По своето съдържание тези обстоятелства могат да бъдат от най-различно естество, поради което е невъзможно изчерпателно да бъдат дефинирани в закона. Това, което ги обединява е наличието им по конкретното дело да поражда съмнение за непредубедеността или безпристрастието на съдебния състав. Законът изисква дейността по събирането и проверката на доказателствата и постановяването на съдебния акт да бъдат осъществени от лица, напълно освободени от всякакви възможни външни въздействия, поставящи под съмнение непредубедеността на съда. В този смисъл е и чл. 6, ал. 1 ЕКПЧ. Настоящият състав на ВКС намира, че по делото е била реализирана хипотезата на чл. 29, ал. 2 НПК и съдебният състав по НОХД № 1128/09 год. е следвало да отведе председателя по направения му от защитата на подсъдимия отвод. Съдебното производство по цитираното дело е образувано и разпределено на съдията-докладчик на 16.09.09 год. На 10.11.09 год. е даден ход на съдебното следствие. Разпитани са подсъдимия и по-голямата част от свидетелите. След две поредни отлагания на 27.04.10 год. в открито съдебно заседание защитата на подсъдимия е направила отвод на председателя на съдебния състав. Представила е решение от 09.02.10 год. по НАХД № 1214/09 год. Мотивирал е искането си с предубеденост на председателя на състава по фактите, касаещи НОХД № 1128/09 год. и инкриминираното на Д. деяние по него. Отводът е оставен без уважение. Съставът на съда е приел, че защитата не е изтъкнала основателни доводи и не е посочила обективни обстоятелства, от които да се установи предубеденост или заинтересованост на председателя. Последният извод не може да бъде споделен, след като у подсъдимия и неговата защита очевидно е възникнало съмнение, че ще получат правосъдие от безпристрастен съд. Това съмнение не е лишено от основание, а е обосновано с обективно съществуващ факт – административното дело е образувано, разгледано и решено в рамките на съдебното следствие по НОХД № 1128/09 год. и пряко засяга правата на Д.. Предмет на административното дело е била жалбата срещу НП, съставено на А. Р. А.. Фактите касаещи времето, мястото, количеството и дървесината по НП се идентични с част от тези по инкриминираното продължавано деяние по обвинителния акт. Същите са подлежали на доказване в рамките на съдебното следствие срещу Д. и по-късно са залегнали в присъдата. От друга страна, А. е част от лицата и по обвинителния акт и по присъдата, чрез които подсъдимият е осъществил престъплението при условията на посредствено извършителство. При тези факти съдията-докладчик по НАХД е бил длъжен да си направи отвод, което не е направил, а е решил административното дело. По-късно съдебният състав е продължил съдебното следствие по НОХД и е постановил присъдата си на 17.09.10 год. При това, към момента на направеното искане за отвод, се е зародило обосновано предположение у подсъдимия и неговата защита за предубеденост на председателя на съдебния състав по фактическите обстоятелства, подлежащи на доказване по НОХД № 1128/09 год. В такъв смисъл е направен довод за допуснато съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване правото на защита, пред въззивния съд, който не го е възприел като основателен и е потвърдил присъдата. В своята практика ВКС не веднъж е подчертавал, че щом бъде обективирано по един обоснован начин съмнение за предубеденост на член от състава на съда, той не може да продължи разглеждането на делото, защото се поставя под съмнение и обективността на присъдата. По тези причини всеки, за когото съществува опасение, че не би могъл да действа непредубедено, следва да се оттегли от делото, тъй като дейността на съда трябва да вдъхва доверие както у подсъдимия, така и на обществото. Реализирането на отвод по чл. 29, ал. 2 НПК на съдия от разглеждането на делото, не е предвидено само за случаи, в които той се счита пряко или косвено заинтересован от изхода му, а и тогава, когато страните считат, че това е така и тези техни съмнения се обосновават с налични факти по делото. От първоинстанционната инстанция е допуснато и друго съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване правата на подсъдимия. В мотивите на присъдата не е обосновано фактически и юридически посредственото извършителство. В тази насока не е отговорено на доводите на защитата, залегнали в пледоарията, което е нарушение на чл. 305, ал. 3 НПК. В тази насока, отговор се съдържа във въззивното решение /л. 61/. Практиката на ВКС и теорията подчертават разликата между съучастието и посредственото извършителство. Първото е престъпно участие на няколко лица в осъществяването на умишлено престъпление. То е възможно само при умишлените престъпления. Предполага умисъл за задружно извършване на определено, индивидуално престъпление. Няма съучастие, а посредствено извършителство, когато се мотивира или улеснява наказателно неотговорно за конкретно извършеното престъпление лице /малолетно, невменяемо, заблудено, неосведомено и др./, което действа като своеобразно „оръдие”. С оглед посоченото по-горе, присъдата е постановена от незаконен състав – основание по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, вр. ал. 3, т. 3 НПК, поради което следва да се възобновят двете дела, тя и решението, с което е потвърдена, да бъдат отменени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Водим от тези съображения и на осн. чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА ВНОХД № 637/10 год. по описа на ОС –гр.Ловеч и НОХД № 1128/09 год. на РС –гр.Ловеч. ОМЕНЯВА решение № 2 от 06.01.11 год. по ВНОХД № 637/10 год. на ОС –гр.Ловеч. ОТМЕНЯВА присъда № 92 от 17.09.10 год. по НОХД № 1128/09 год. на РС –гр.Ловеч. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на РС –гр.Ловеч, от стадия на „подготвителните действия за разглеждане на делото в съдебно заседание”. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ:.............................................. ЧЛЕНОВЕ:................................................. ..................................................