Р Е Ш Е Н И Е № 156 гр. София, 24.11.2016 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публично заседание на двадесет и осми септември през две хиляди и шестнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ при секретаря Александра Ковачева изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 1214/2015 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Т. П. Т. от [населено място] срещу въззивно решение № 2 от 05.01.2015 г., постановено по в. гр. д. № 1468/2014 г. на Окръжен съд - Стара Загора. С посоченото решение е потвърдено решение № 169 от 18.08.2014 г. по гр. д. № 160/2014 г. на Районен съд - Раднево, с което по реда на чл.422, ал.1 вр. с чл.415 ГПК е признато за установено съществуването на вземане на П. И. П. към Т. П. Т. за сумите 12 000 лв. - предоставен заем, и 6 212.43 лв. - лихва за забава за периода 06.02.2009 г. - 14.12.2013 г., за които е издадена заповед за изпълнение по чл.410 ГПК в производството по ч. гр. д. № 759/2013 г. на Районен съд - Раднево, ведно със законната лихва върху главницата от подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение - 14.12.2013 г., до окончателното плащане. Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно на основанията по чл.281, т.3 ГПК, поради което прави искане за неговата отмяна и за отхвърляне на иска. Навежда оплаквания, че въззивният съд незаконосъобразно не е приложил разпоредбите на чл.26, ал.1 ЗЗД и чл.252 НК и не е признал договора за заем за нищожен, въпреки представеното във въззивното производство споразумение по НОХД № 284/2010 г. на Окръжен съд - Стара Загора, с което заемодателят Е. Д. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.252, ал.2 във вр. с ал.1 НК. Излага доводи, че чрез споразумението е доказано сключването на договора като част от системна престъпна дейност по осъществяване без разрешение на банкови сделки по занятие, а оттук - и противоречието със закона като основание за нищожност на договора. Позовава се на допуснати от въззивния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила - необсъждане на надлежно заявеното възражение за нищожност на договора и на представеното във връзка с него споразумение и основаване на решението на недопустими свидетелски показания. Аргументира и оплаквания за необоснованост на извода на съда за доказано предаване на заемната сума като елемент от фактическия състав на договора за заем. Ответникът по касация П. И. П. от [населено място] оспорва жалбата като неоснователна по съображения в писмен отговор, поддържани от процесуалния му представител в открито заседание. Изразява становище за оставяне на въззивното решение в сила и претендира разноски. С определение № 284 от 07.04.2016 г. въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по процесуалноправния въпрос за задължението на въззивния съд за обсъди възражението на ответника по предявен по реда на чл.422, ал.1 вр. с чл.415 ГПК установителен иск за нищожност на договора за заем, от който произтича установяваното с иска парично вземане. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, в съответствие с правомощията по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното : За да потвърди решението по гр. д. № 160/2014 г. на Районен съд - Раднево, с което по реда на чл.422, ал.1 вр. с чл.415 ГПК е признато за съществуващо вземането на П. И. П. към Т. П. Т. за сумите 12 000 лв. - главница, и 6 212.43 лв. - лихва за забава, за които е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл.410 ГПК, Окръжен съд - Стара Загора е приел, че в качеството на заемател по сключен с лицето Е. Д. договор за паричен заем ответникът Т. Т. е получил в заем сумата 12 000 лв., която не е върнал на падежа 06.02.2009 г. и дължи на ищеца П. П., на когото заемодателят е прехвърлил вземанията си с договор за цесия от 05.04.2013 г. В мотивите към въззивното решение е посочено, че ответникът - длъжник е уведомен за цесията най-късно с връчването на препис от исковата молба, към който е приложено копие на договора за цесия, и от този момент цесията е породила действие за него. Въззивният съд е основал извода си за възникване на заемното правоотношение на приетия като доказателство по делото и неоспорен от ответника нотариален акт № 146, том 4, рег. № 3790 по н. д. № 414/2008 г. на нотариус А. Т. с рег. № 532. С нотариалния акт е оформен договор за ипотека, с който Т. Т. в качеството на заемател и ипотекарен длъжник и съпругата му Галина Т. като ипотекарен длъжник са учредили в полза на Е. Д. ипотека върху придобит по време на брака им недвижим имот за обезпечаване на вземане на Д. към Т. за връщане на паричен заем в размер на 12 000 лв. Като е съобразил вписаните в нотариалния акт изявления на страните, че Е. Д. дава на Т. Т. в заем сумата 12 000 лв. и че заетата сума ще бъде върната в срок до 06.09.2009 г., съдът е направил извод, че е доказано предаването на сумата и сключването на заемния договор към момента на подписване на акта. В подкрепа на извода за доказаност на договора за заем съдът се е позовал и на показанията на разпитаната като свидетел в първоинстанционното производство нотариус А. Т., отнасящи се до обстоятелствата, при които са сключени договорът за заем и договорът за ипотека, и постигнатите от заемателя и заемодателя договорености. За неоснователно е счетено възражението на ответника - жалбоподател за недопустимост на свидетелските показания с оглед забраната на чл.164, ал.1, т.3 ГПК. Изложени са съображения, че чрез показанията не се цели установяване на факта на сключване на договора за заем и в частност - предаването на заемната сума, за който факт важи забраната на чл.164, ал.1, т.3 ГПК, а изясняване на обстоятелствата по сключване на договора и на действителната воля на страните. С въззивната жалба ответникът е въвел възражение за нищожност на договора за заем поради противоречие със закона - чл.26, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.252 НК. Противоречието е обосновано с обстоятелството, че договорът е сключен в нарушение на законовата забрана за извършване по занятие на банкови сделки без съответно разрешение, за което заемодателят Е. Д. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.252 НК с влязло в сила споразумение по НОХД № 284/2010 г. на Окръжен съд - Стара Загора. За доказване на възражението жалбоподателят е поискал да се изиска и приложи наказателното дело, като е уточнил, че фактите по наказателното дело не са му били известни преди това и не е могъл да ги посочи пред първата инстанция. Въззивният съд е изискал наказателното дело и в открито съдебно заседание го е приобщил към гражданското дело, като е докладвал възражението. Въпреки това в решението съдът не е обсъдил споразумението и неговото значение за гражданскоправния спор и не се е произнесъл по възражението за нищожност на договора за заем. Касационното обжалване е допуснато поради отклонение на въззивното решение от задължителните указания в ППВС № 1/1953 г., ППВС № 7/1965 г. и ППВС № 1/1985 г., според които за съда съществува задължение да обсъди в мотивите към решението и да се произнесе по всички редовно заявени и поддържани от страните доводи и възражения от значение за съществуването на спорното право и за правилното разрешаване на спора по делото. Задължението на въззивния съд да се произнесе по надлежно въведените от страните защитни доводи и възражения произтича от естеството на осъществяваната от него правораздавателна дейност, която по същността си е аналогична на дейността на първата инстанция и има за предмет разрешаване по същество на правния спор - т.19 от Тълкувателно решение № 1/04.01.2001 г. по тълкувателно дело № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС. Дадените от Пленума на ВС задължителни указания са актуални и при действието на Гражданския процесуален кодекс от 2007 г. и създадената по реда на чл.290 ГПК задължителна практика на ВКС се придържа към тях - решение № 212/01.02.2012 г. по т. д. № 1106/2010 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 392/10.01.2012 г. по гр. д. № 891/2010 г. на ВКС, І г. о., решение № 202/21.12.2013 г. по т. д. № 866/2012 г. на ВКС, І т. о., решение № 134/19.11.2015 г. по т. д. № 3495/2014 г. на ВКС, ІІ т. о., и др. Предмет на спора по образуваното пред Окръжен съд - Стара Загора в. гр. д. № 1468/2014 г. е парично вземане на ищеца П. П. към ответника Т. Т., за установяването на което е предявен иск по 422, ал.1 вр. с чл.415 ГПК. В исковата молба като основание за възникване на вземането е посочен договор за паричен заем от 07.10.2008 г. сключен между Е. Д. в качеството на заемодател и ответника Т. Т. като заемател. Ищецът се е легитимирал като кредитор с договор за цесия от 05.04.2013 г., с който заемодателят му е прехвърлил възникналите от заемния договор вземания към заемателя. Въведеното с въззивната жалба на ответника възражение за нищожност на договора за заем има правоизключващ характер и е от значение за правилното разрешаване на спора относно вземането, тъй като е насочено към отричане на възможността договорът да бъде източник на права и задължения, присъщи на заемното правоотношение по чл.240 ЗЗД. В съответствие с изискването на чл.260, т.6 ГПК в жалбата е посочена причината, поради която възражението и доказателствените искания във връзка с него се правят за пръв път пред въззивната инстанция - узнаване на обстоятелствата, от които произтича нищожността на договора, след приключване на съдебното дирене пред първата инстанция. Въззивният съд не се е произнесъл изрично по допустимостта на възражението, но го е докладвал в открито заседание и е уважил искането за прилагане на наказателното дело, по което е одобрено споразумението за признаване на заемодателя за виновен в извършване на престъпление по чл.252 НК. Така предприетите процесуални действия сочат, че възражението и ангажираните в негова подкрепа доказателства са преценени като допустими от гледна точка на чл.266 ГПК, поради което съдът е бил длъжен да ги обсъди в решението си и да се произнесе дали договорът за заем е нищожен на релевираното в жалбата основание. Като не е обсъдил споразумението и не се е произнесъл по възражението, въззивният съд е нарушил съдопроизводствените правила и е постановил решението си в противоречие с разпоредбите на чл.235, ал.2 ГПК и чл.236, ал.2 ГПК. Неоснователно е оплакването на касатора, че въззивният съд е приел заемното правоотношение за доказано въз основа на недопустими свидетелски показания, които попадат под забраната на чл.164, ал.1, т.3 ГПК. От мотивите към решението е видно, че съдът е счел предаването на заемната сума за доказано от съдържанието на нотариалния акт, в който е инкорпорирано съгласието на страните за сключване на договор за заем и договор за ипотека. Показанията на свидетелката А. Т. са ползвани само като източник на информация за обстоятелствата, при които е сключен договорът за заем, а за тези обстоятелства свидетелските показания са допустими съобразно задължителната практика по чл.290 ГПК в решение № 546/23.07.2010 г. по гр. д. № 856/2009 г. на ВКС, ІV г. о., и решение № 524/28.12.2011 г. по гр. д. № 167/2011 г. на ВКС, ІV г. о. В чл.281, т.3 ГПК като основание за отмяна на въззивното решение са предвидени само съществвените нарушения на съдопроизводствените правила, които са довели до неправилност на решението. Поради естеството на допуснатото от Окръжен съд - Стара Загора процесуално нарушение преценката дали в резултат на него се е стигнало до постановяване на неправилно решение е обусловена от произнасянето по възражението за нищожност на договора за заем. Ответникът по касация е изразил становището си по възражението още пред въззивната инстанция, с оглед на което няма пречка възражението да се разгледа от касационната инстанция. Договорът за заем между Е. Д. и Т. Т. е сключен на 07.10.2008 г. С влязло в сила определение от 20.04.2011 г. по НОХД № 284/2010 г. на Окръжен съд - Стара Загора е одобрено споразумение между прокурор от Окръжна прокуратура [населено място], Е. Д. Д. - обвиняем по ДП № 45/2011 г., и защитник на обвиняемия, с което Е. Д. е признат за виновен в това, че от неустановена дата през 2008 г. до 22.02.2011 г. в [населено място], без съответно разрешение е извършвал системно, по занятие, банкови сделки като предоставил парични средства в заем срещу уговаряне на 10% или 8 % месечна лихва на поименно изброени физически лица, за които сделки се изисква разрешение по чл.2, ал.1 от Закона за кредитните институции, като общият размер на предоставените заеми е 98 200 лв., и от тази дейност е получил значителни неправомерни доходи в размер на 71 690 лв. - престъпление по чл.252, ал.2, във вр. с ал.1 НК. Споразумението не предпоставя признаване на договора за заем за нищожен поради противоречие със закона по смисъла на чл.26, ал.1 ЗЗД. С разпоредбата на чл.252 НК законодателят е инкриминирал системното извършване по занятие на банкови сделки без разрешение, които са източник на неправомерни доходи за извършителя. В съдебната практика е прието, че обект на престъплението по чл.252 НК е цялостната престъпна дейност на извършителя като съвкупност от сделки, а не отделните сделки, сключени без разрешение за извършване на банкова дейност. Датата на сключване на договора съвпада с началото на извършваната от заемодателя престъпна дейност и с оглед на това може да се предполага, че договорът е част от тази дейност. Касаторът обаче не фигурира сред лицата, посочени в споразумението като заематели по сключените без разрешение банкови сделки, съвкупността от които е формирала престъпната дейност по чл.252 НК. Съдебното решение, с което един договор се признава за нищожен на основание чл.26, ал.1 ЗЗД, не може да почива на предположения, а в случая от споразумението не може да се направи категоричен извод, че престъпната дейност по чл.252 НК обхваща договора от 07.10.2008 г. и че същият е сключен в нарушение на законовата забрана за извършване на банкови сделки без разрешение. При липса на доказателства възражението за нищожност на договора следва да се приеме за неоснователно, поради което не може да породи целения правоизключващ ефект по отношение на вземането, предмет на установяване с иска по чл.422, ал.1 вр. с чл.415 ГПК. Изложените съображения мотивират касационната инстанция да приеме, че въпреки допуснатото процесуално нарушение въззивното решение на Окръжен съд - Стара Загора, с което е потвърдено решението на Районен съд - Раднево за уважаване на иска по чл.422, ал.1 вр. с чл.415 ГПК, е правилно и следва да бъде оставено в сила. След образуване на делото във Върховния касационен съд е постъпила молба вх. № 14112/30.12.2015 г., с която касаторът е уведомил съда, че е узнал от медиите, че е предприето разследване срещу съдията, постановил първоинстанционното решение по спора, във връзка с данни за извършена престъпна дейност по незаконно кредитиране и неизпълнение на служебните задължения за отвеждане от разглеждането на граждански дела заради приятелски отношения с една от страните. Обстоятелствата в молбата имат значение за правилността на първоинстанционното решение, което не е предмет на касационен контрол, и поради това не следва да се обсъждат състава на касационния съд. В зависимост от изхода на делото и на основание чл.78, ал.3 ГПК на ответника по касация следва да се присъдят разноски за производството пред ВКС в размер на 1 350 лв. - платено в брой адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 06.04.2015 г. Мотивиран от горното и на основание чл.293, ал.1, пр.1 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2 от 05.01.2015 г., постановено по в. гр. д. № 1468/2014 г. на Окръжен съд - Стара Загора. ОСЪЖДА Т. П. Т. с ЕГН [ЕГН] от [населено място], [улица], вх.Б, ап.16, да заплати на П. И. П. с ЕГН [ЕГН] от [населено място], ул. „Ж. Д. - О.” № 6, вх.А, ап.7, сумата 1 350 лв. - разноски по делото, на основание чл.78, ал.3 ГПК. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :