Р Е Ш Е Н И Е № 31 гр.София , 27.04.2017 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ІІ гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесети март две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМАНУЕЛА БАЛЕВСКА ЧЛЕНОВЕ: СНЕЖАНКА НИКОЛОВА ГЕРГАНА НИКОВА при участието на секретаря Т. Иванова, като разгледа докладваното от съдията Николова гр. д. № 60023 по описа за 2016 год., и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на [община], представлявана от кмета И. Т., чрез гл. юрисконсулт Е. П., срещу решение № 77 от 2.03.2016 год. по т. д. № 790/2015 год. на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение от 21.03.2015 год. по т. д. № 968/2013 год. на окръжен съд, [населено място] в обжалваните му части, с които са отхвърлени предявените от [община] против [фирма], [населено място] искове за прогласяване нищожността на клаузата на чл. 94.3 от Специалните условия към договор № 13 от 18.12.2006 год., сключен след проведена обществена поръчка по ЗОП /отм./ между [община] и [фирма] като противоречаща на закона, евентуално заобикаляща закона, респ. противоречаща на добрите нрави и за осъждане на дружеството да върне на общината платената му от нея на основание същата клауза сума 128 307.35 лв. с ДДС, ведно със законната лихва, считано от предявяване на иска на 18.12.2013 год. до окончателното плащане, и в частта му по присъдените в тежест на общината разноски в размер на 4 200 лв., както и за разноските във въззивното производство и държавната такса. Касаторът поддържа оплаквания за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК с искане за неговата отмяна и вместо това исковете бъдат уважени. Претендира присъждане на направените съдебни разноски, съгласно представен списък. Ответникът по касационната жалба [фирма], чрез пълномощника му адв. Б. М., оспорва касационната жалба по изложените в съдебно заседание съображения. Представя доказателства за направените разноски за заплащане на адвокатско възнаграждение, срещу размера на което поради прекомерност е възразил касаторът. Въззивното решение е допуснато до касационно обжалване по подадената от [община] касационна жалба с определение № 466 от 12.12.2016 год. в хипотезата на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по поставените в изложението на касатора правни въпроси: Представлява ли нарушение на императивната разпоредба на чл. 43 ЗОП /отм./ включването на уговорка в договор за обществена поръчка, която допуска заплащане на цени по-високи от предложените от изпълнителя с офертата му при участието в процедурата по провеждане на обществената поръчка и представлява ли изменение на договора за обществена поръчка уговаряне на такава възможност за последваща промяна на единичните цени. Произнасянето по тях в обжалваното решение по спорния въпрос относно действителността на включената в договора между страните клауза по т. 94.3 от специалните условия към него е счетено да е в противоречие с представената съдебна практика – решение № 14 от 4.02.13 год. по т. д. № 1201/11 год. ІІ т. о. на ВКС, постановено по реда на чл. 290 и сл. ГПК. В него е прието, че включването на уговорки в договора за обществена поръчка, от които следва, че страните могат допълнително да предоговарят дължимото възнаграждение на изпълнителя на обществената поръчка в зависимост от изменение на анализни цени на труд, техника и материали, се явява в противоречие с императивната норма на чл. 19 ЗОП/отм./, поради което и обосновават нищожност на договора, на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Касационното обжалване на въззивното решение е допуснато и при наличие на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по правния въпрос за съотношението между правилото по чл. 266, ал. 2 ЗЗД и това по чл. 43 ЗОП /отм./ с оглед значението му за точното прилагане на закона при спецификата по сключване и изпълнение на договори за обществени поръчки с предмет извършване на СМР при приета липса на формирана задължителна съдебна практика. Като прецени данните по делото, във връзка с доводите на страните, настоящият състав на ІІ г. о. на ВКС, приема следното: Спорният по делото въпрос касае действителността на включената в договора между страните № 13 от 18.12.2006 год., сключен съгласно проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ от 2004 год. /отм./ клауза на т. 94.3 от специалните условия към него, допускаща актуализация на единичните цени, посочени в предложението на изпълнителя, неразделна част от договора, по тримесечия при определените условия – промяна на идентичните цени от „Справочник на цените в строителството”, издание на строително-консултанска агенция „С.-СЕК”, при база последното тримесечие на 2006 год., като същите намаляват или нарастват със съответния процент на тази промяна. Не е спорно, а е установено и с прието по делото заключение на счетоводна експертиза, че при приложение на таза уговорка общината, възложител на обществената поръчка, е платила, а ответникът, изпълнител на същата, е получил допълнително сумата в размер на 128 307.35 лв. За да потвърди първоинстанционното решение, с което предявените искове за нищожност на горната клауза в договора на поддържаните при евентуалното им съединяване основания за противоречие на закона – чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./, заобикаляне на закона, респ. противоречаща на добрите нрави, съгласно чл. 26, ал. 1, предл. 1, 2 и 3 ЗЗД, въззивният съд приел, че тази клауза в договора не представлява изменение в него, забранено от чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./, тъй като е включена по съгласие на страните. Изложил съображения и относно характера на договора, обосноваващ предвиждане на механизъм за запазване еквивалентността на престациите на страните, което не води до промяна в параметрите му, нито до постигане на забранен от закона резултат. В решение № 14 от 4.02.2013 год. по т. д. № 1201/2011 год. на ВКС, ІІ т. о. е прието, че уговорките между страните, както в самия договор, така и в последващи анекси, за промени на анализните цени на труда и разходите за механизация, представлява нарушение на императивната разпоредба на чл. 19 ЗОП от 1999 год. /отм./, която допуска промяна или допълване на договора само при възникване на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени към момента на сключване на договора и в резултат на които договорът засяга законните интереси на някоя от страните. Следователно, сключването на договор за обществена поръчка с включването на уговорки, от които следва, че страните могат с допълнителни анекси да предоговарят дължимото възнаграждение на изпълнителя на обществената поръчка в зависимост от изменение на анализните цени на труда, техниката и материалите, се явява в противоречие на императивните законови разпоредби и следователно е нищожен, съгласно чл. 26, ал. 1 ЗЗД като сключен в противоречие със закона. Даденото в горната задължителна съдебна практика принципно разрешение е относимо и към поставените в настоящето производство въпроси: Представлява ли нарушение на императивната разпоредба на чл. 43 ЗОП /отм./ включването на уговорка в договор за обществена поръчка, която допуска заплащане на цени по-високи от предложените от изпълнителя с офертата му при участието в процедурата по провеждане на обществената поръчка и представлява ли изменение на договора за обществена поръчка уговаряне на такава възможност за последваща промяна на единичните цени, с оглед съдържанието на разпоредбата на чл. 19 ЗОП от 1999 год. /отм./ и тази на чл. 43, ал. 1 и ал. 2 ЗОП от 2004 год., редакция ДВ бр. 37 от 2006 год. /отм./, относно възможността за изменение на договор за обществена поръчка по изключение, само при предвидените предпоставки. Това разрешение се възприема и от настоящият състав за правилната съдебна практика, по смисъла на чл. 291, т. 1 ГПК, поради което обжалваното решение, в което произнасянето по горните въпроси е в обратен смисъл, е неправилно. Съгласно действащата при сключване на договора между страните на 18.12.2006 год. разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП, в редакцията по изменението и допълнението й с ДВ бр. 37/2006 год., страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят - ал. 1. Изменение на сключен договор за обществена поръчка се допуска по изключение – ал. 2: 1. когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора или 2. при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя. В този специален закон са определени принципите, условията и реда за възлагане на обществените поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение /чл. 1, първоначална редакция/. Тази цел обосновава изключението от принципа на свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД, чрез повелителните правни норми на закона относно предмета, страните, срока на договора, в т. ч. и стойността на обществената поръчка, включваща всички плащания към изпълнителя - чл. 15, ал. 3. Предлаганата цена е част от офертата на кандидата, предложенията на която задължително се включват в договора с кандидата, определен за изпълнител. – чл. 41, ал. 2, поради което и включената в договора спорна клауза, независимо от съгласието на страните при сключването му, противоречи на закона. Извършеното въз основа на нея плащане е довело до изменение в цената, представляваща съществен елемент на договора, при липса на предвидените в чл. 43, ал. 2 ЗОП/отм./ предпоставки и при действието на забраната по ал. 1. Разпоредбата на чл. 45 ЗОП /отм./ препраща към разпоредбите на ТЗ и ЗЗД за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки. Субсидиарното им прилагане следва да съответства на целите и принципите на специалния закон, предвиждащ уредбата на процедурите по възлагане на обществените поръчки с императивни правни норми, изключващи приложението на общия закон /напр. чл. 9, чл. 14, ал. 1 ЗЗД – правилото за сключване на договори с постигане на съгласие между страните не може да намери приложение при договора за обществено поръчка с оглед уредените в специалния закон процедури по възлагане, както е прието в решение № 162 от 28.01.2013 год. по т. д. № 453/2012 год. І т. о. на ВКС/. Поради това е неприложима и разпоредбата на чл. 266, ал. 2 ЗЗД, предвиждаща при изменение на надлежно определената цена на материала или на работната ръка през време на изпълнението на договора да се измени съответно възнаграждението, макар и да е било уговорено изцяло, тъй като в приложимия в случая ЗОП от 2004 год. /отм./ е предвидено изменение по изключение относно цената /респ. възнаграждението/ при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя. И двете предпоставки в случая не са налице, а платената сума, предмет на иска, е основана на уговорката в чл. 94.3, изр. 2 от Специалните условия на договора. С оглед установената в специалния закон забрана за изменение на договора за обществена поръчка извън предвидените изключения, отговорът на въпроса за съотношението между чл. 43 ЗОП /отм./ и чл. 266, ал. 2 ЗЗД е изключване на приложението на общата разпоредба на чл. 266, ал. 2 ЗЗД при определяне на възнаграждението при изменение на цените, вкл. и по начина на уговорката в чл. 94.3 от специалните условия на договора за обществена поръчка, възприет неправилно от въззивния съд като механизъм за запазване еквивалентността на престациите. При горните съображения доводът на касатора за нищожност на спорната клауза в договора за обществена поръчка е основателен, тъй като същата противоречи на специалния закон – чл. 43, ал. 1 ЗОП, редакция - изм. и доп. ДВ, бр. 37/2006 год./отм./, поради което е нищожна, на основание чл. 26, ал. 1, предл. 1, във вр. с ал. 4 ЗЗД. Това основание на иска по чл. 26, ал. 1 ЗЗД изключва разглеждането на останалите, поддържани в евентуалност основания за нищожността й. Изводът по предявения иск по чл. 26, ал. 1 ЗЗД обуславя основателността на обективно съединения иск за връщане на платената на основание нищожната клауза в договора искова сума, чийто размер не е спорен между страните, а е установен и от заключението на приетата и неоспорена от страните счетоводна експертиза. Възражението на ответното дружество за погасяване по давност на дължимата сума е неоснователно, с оглед установените с писмените доказателства и заключението на експертизата дати на плащане /20.12.2008 год. и 29.12.2008 год./ и предявяването на иска за връщането й преди изтичане на петгодишния давностен срок /18.12.2013 год./. От предявяване на иска следва да се присъди и законната лихва върху дължимата сума до окончателното й плащане. Поради тези съображения обжалваното въззивно решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Същото следва да се отмени и вместо него се постанови друго по съществото на спора, с което предявените искове за нищожност на спорната клауза в договора и за връщане на заплатената въз основа на нея сума се уважат. На отмяна подлежи същото и в частите относно присъдените разноски и държавна такса. С оглед изхода на спора ответното дружество следва да заплати на касатора, ищец направените по делото разноски за цялото исковото производство общо в размер на 34 376.20 лв., представляващи внесените държавни такси общо в размер на 20 576.20 лв., юрисконсултско възнаграждение за трите инстанции в размер на сумата 13 500 лв. и 300 лв. – внесено възнаграждение за назначената експертиза. Водим от горното и на основание чл. 293, ал. 1 и ал. 2 ГПК настоящият състав на ВКС, ІІ г. о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА ИЗЦЯЛО въззивното решение № 77 от 2.03.2016 год. по т. д. № 790/2015 год. на Пловдивския апелативен съд , ІІІ състав, като вместо това ПОСТАНОВЯВА: ПРОГЛАСЯВА ЗА НИЩОЖНА, като противоречаща на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./ клаузата на чл. 94.3, изр. 2 от Специалните условия на договор № 13 от 18.12.2006 год., сключен между [община] и [фирма], [населено място] за изпълнение на обществена поръчка чрез открита процедура за обект „Реконструкция и разширение на част от бул."Източен" и реконструкция на кръстовище бул."Цар Симеон" с „Ягодовско шосе”, [населено място]. Ремонт на улици, инженеринг-комплексно изпълнение, проектиране и строителство на реконструкции на улици в райони „Източен” и „Тракия” в [населено място], съгласно списък по Проекта за уплавление на публичната техническа инфраструктура”, предвиждаща „Единичните цени се актуализират по тримесечия, като намаляват или нарастват с процента на промяната на идентичните цени от „Справочник за цените в строителството”, издание на строително-консултантска агенция „С.-СЕК”, при база последното тримесечие на 2006 год.”, по предявения от [община] срещу [фирма], [населено място] иск по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. ОСЪЖДА [фирма], [населено място], [улица] да заплати на [община] сумата 128 307.35 лв. /сто двадесет и осем хиляди триста и седем лева и 35 ст./, с включен ДДС, представляваща сбор от изплатените на основание нищожната клауза на чл. 94.3 по издадени фактури суми за актуализиране на цени, ведно със законната лихва от предявяване на иска – 18.12.2013 год. до окончателното й изплащане, както и сумата 34 376.20 лв. /тридесет и четири хиляди триста седемдесет и шест лева и 20 ст./, представляваща направените в трите съдебни инстанции разноски по делото. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.