Р Е Ш Е Н И Е № 60159 София, 08 ноември 2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, НАКАЗАТЕЛНА КОЛЕГИЯ, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесети септември през две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: 1. ХРИСТИНА МИХОВА 2. ЕЛЕНА КАРАКАШЕВА При секретаря Мира Недева, с участието на прокурор Петя Маринова, разгледа докладваното от съдия КАРАКАШЕВА наказателно дело № 575/2021 г. по описа на съда, като за да се произнесе, взе предвид следното: Производството по делото е образувано на основание чл. 346, т. 4 НПК по жалби на М. Т. С. и П. Т. С. против определение от 28.05.2021 г. по в.н.о.х.д. № 273/2020 г. по описа на Апелативен съд – Бургас, с което е спряно наказателното производство на осн. чл. 25, ал. 1, т. 5 НПК. Жалбите са идентични по съдържание, което позволява съвместното им разглеждане. Твърди се незаконност на съдебния състав поради разлика в персоналния състав на членовете, допуснали и назначили изготвянето на експертиза във въззивното производство и тези, постановили обжалваното определение. Навежда се нарушение на правото на защита, поради непровеждане на съдебни прения при постановяване на определението, съгласно изискването на чл. 333 НПК. Твърди се приложено разширително тълкуване на нормата на чл. 24, ал. 1, т. 8а НПК от въззивния състав, довело до нарушение на чл. 50 ХОПЕС и чл. 4 от Протокол № 7 към ЕКЗПЧОС. Налице са оплаквания за неяснота на абревиатурата „ЗКПМ“ използвана от съда на стр. 13 от протокола. Прави се искане за отмяна на постановеното определение и прекратяване на наказателното производство на основание чл. 24, ал. 1, т. 8а НПК. Останалите възражения на жалбоподателите относно нарушено право на защита при назначаване на експертизата и анализа на експертното заключение, направен от страна на съда, не подлежат на разглеждане в настоящото производство, доколкото същите могат да бъдат предмет на проверка по повод касационно обжалване на въззивния съдебен акт. Пред касационната инстанция прокурорът твърди неоснователност на жалбата. Намира определението на съда, с което е спряно производството по делото за законосъобразно. Останалите страни, редовно призовани, не се явяват и не изразяват становище. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 НПК, установи следното: I. Производството по делото е образувано по обвинителен акт срещу М. Т. С. – обвинен в извършване на престъпление по чл. 278, ал. 6, предл. последно вр. предл. първо НК и чл. 277а, ал. 7 НК и срещу П. Т. С. – обвинен в извършването на престъпление по чл. 278, ал. 6, предл. последно вр. предл. първо НК. Образувано е н.о.х.д. № 243/2018 г. по описа на Окръжен съд – Сливен. На 30.04.2019 г. е постановена присъда № 10 с която подс. М. Т. С. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл. 278, ал. 6, предл. последно вр. предл. първо НК и му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за период от три години и шест месеца и наказание „глоба“ в размер на 7000 лева, като е оправдан по обвинението в частта относно 1 бр. сребърен пръстен. Този подсъдим е признат за виновен и в извършване на престъпление по чл. 277а, ал. 7 НК, като му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от една година. Със същата присъда, подс. П. Т. С. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл. 278, ал. 6, предл. последно вр. предл. първо НК и му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от една година при общ режим и наказание „глоба“ в размер на 4000 лева, като е оправдан по обвинението в частта относно стойността над 30 лв. до 85 лв. на 1 бр. каничка от глина. По жалба на защитника на подсъдимите е образувано в.н.о.х.д. № 210/2019 г. по описа на Апелативен съд – Бургас, по което на 10.03.2020 г. е постановено решение № 184, с което съдът изменя присъда № 10/30.04.2019 г. по н.о.х.д. № 243/2018 г. по описа на Окръжен съд – Сливен, като признава подсъдимия М. Т. С. за невинен и го оправдава по обвинението за извършено престъпление по чл. 278, ал. 6 НК в частта относно общата стойност на археологическите обекти над 59 829 лева до 62 727 лева. Намалено е наложеното наказание на подс. М. С. от три години и шест месеца „лишаване от свобода“ на три години и два месеца „лишаване от свобода“. Първоинстанционната присъда е потвърдена в останалата й част. По жалба на подсъдимите срещу така постановеното решение е образувано н.д. № 490/2020 г. по описа на ВКС, по което на 16.11.2020 г. е постановено решение № 134. Касационният състав установява, че не се правят възражения за допуснати съществени процесуални нарушения в дейността по допускане, събиране, проверка и оценка на доказателствата и доказателствените средства на въззивния съд, поради което приема фактическата обстановка за безспорно установена. Законосъобразно са установени фактите, че: Инкриминираните предмети са намерени в жилищата на двамата подсъдими; Определените като археологически обекти вещи не са били идентифицирани и регистрирани по съответния ред; Техническите средства не са били регистрирани в Министерство на културата. Въпреки това, касационният състав е установил необходимост от отмяна на въззивното решение, поради липса на процесуална активност от страна на въззивния състав да изследва всички елементи от състава на престъплението по чл. 277а, ал. 7 НК, както и липса на обсъждане на предходно административнонаказателно производство, проведено по отношение на двамата подсъдими в контекста на принципа non bis in idem. След отменителното решение е образувано в.н.о.х.д. № 273/2020 г. по описа на Апелативен съд – Бургас. Съгласно указанията на ВКС е допусната и назначена историко-археологическа и нумизматична експертиза със задача да установи дали всички или част от инкриминираните като държани археологически обекти иззети през 2016 г. са идентични с иззетите през 2007 г., както и са изискани ДП № ЗМ 21/2007 г. по описа на ОДМВР Сливен, н.а.х.д. № 301, 302 и 303 по описа на Районен съд – Нова Загора, к.а.н.д. № 168, 169, 170 по описа на Административен съд – Сливен. В съдебно заседание на 28.05.2021 г. е постановен атакуваният сега съдебен акт. II. След образуването на въззивното производство определеният въззивен съдебен състав се произнася в закрито заседание с определение, с което насрочва делото и взема решение относно доказателствата които следва да се допуснат. При промяната на разпоредбата на чл. 327, ал. 1 НПК вече не съществува изискването съставът, произнесъл се относно доказателствата с определението за насрочване на делото да е идентичен , с този който разглежда делото. Ето защо, при неговата промяна не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, нито такова по посочения от жалбоподателите чл. 18 НПК, защото в закрито заседание по чл. 327 НПК не се събират доказателства, а само се допускат такива. В настоящия случай съдебният състав, постановил обжалваното определение е същият, който е дал ход на делото и пред който са събирани доказателства. Съдебни прения по чл. 333 НПК се провеждат след приключване на съдебното следствие и даване ход на делото по същество. Обжалваното определение е постановено в открито съдебно заседание на 28.05.2021 г., по време на което съдебното следствие е било в ход и до постановяване на обжалвания акт същото не е приключвано. Ето защо въззивният състав не е допуснал твърдяното процесуално нарушение. Относно твърдяното разширително тълкуване на нормата на чл. 24, ал. 1, т. 8а НПК, довело до нарушение на чл. 50 ХОПЕС и чл. 4 от Протокол № 7 към ЕКЗПЧОС, следва да бъде отбелязано, че разширително тълкуване не е прилагано, напротив, въззивният съд правилно се е ориентирал към спиране на делото по чл. 25, ал. 1, т. 5 НПК, видно от разпоредбата на чл. 24, ал. 4 НПК, която гласи, че наказателното производство се прекратява на осн. ал. 1, т. 8а, ако в случаите на чл. 25, т. 5 в едномесечен срок от спирането не е направено предложение за възобновяване на административнонаказателното производство или предложението не е уважено. В случая позоваването на норми от ХОПЕС е несъстоятелно, предвид нормата на чл. 51, ал. 1 ХОПЕС, съгласно която разпоредбите на Хартата се отнасят за държавите членки, когато те прилагат правото на Европейския съюз. В настоящия казус липсва на международен елемент, и предметът на спора (обвинение в извършено престъпление срещу културното наследство) не е в изключителна или споделена компетентност на Съюза. Приложното поле на чл. 4 от Протокол № 7 към ЕКЗПЧОС не може да бъде обсъждано от касационната инстанция към настоящия момент, защото предпоставките за спиране и прекратяване на производството са идентични, поради което становището на касационната инстанция във връзка с тях следва да бъде изразено след произнасяне на въззивния съд с акт, ползващ се със стабилитет. В противен случай въпросът за наличието на предпоставките за прекратяване на производството би бил предрешен. Абревиатурата „ЗКПМ“ е използвана от въззивния съд във връзка с обсъжданото предходно административно производство, като към 2007 г. е действал Закона за паметниците на културата и музеите /ЗПКМ/, отменен със Закона за културното наследство (2009 г.). III. Касационните жалби са основателни, макар и по съображения, непосочени в тях. Отправеното искане за прекратяване на наказателното производство, не съответства на закона. Прегледът на мотивите разкрива, че те не се отличават със задълбоченост, не са обсъдени съществени въпроси относно първата предпоставка на правилото non bis in idem. Предпоставката bis има отношение към приложението на чл. 25, ал. 1, т. 5 НПК, както е посочено в задължителните указания, дадени с Тълкувателно решение № 3/22.12.2015 г. по т.д. № 3/2015 г. ОСНК на ВКС. В посочения тълкувателен акт е указано, че действието на правилото non bis in idem се проявява само в наказателното производство, поради което за приложимостта му е от решаващо значение класификацията на дублиращите се производства като наказателни. Решението относно цитираното правило, взето от съда във връзка с чл. 25, ал.1, т. 5 НПК, също изисква преценка дали приключилата административна процедура е с наказателен характер, защото само такова производство се явява процесуална пречка за последващо образуване, разглеждане и решаване на наказателно дело срещу същия деец за същото деяние. Ако съгласно критериите на теста „Engel“, застъпени от ЕСПЧ по делото ENGEL AND OTHERS v. THE NETHERLANDS, приключилото административно производство не се определя като наказателно по смисъла на ЕКЗПЧОС, провеждането му не съставлява пречка за последващо наказателно преследване. Приложението на чл. 6 ЕКЗПЧОС в наказателната му част изисква наличието на един от следните три елемента – критерии „Engel“. 1. Квалификация по националното право на твърдяното нарушение като престъпление (първи критерий Engel); 2. Характер на нарушението (втори критерий Engel); 3. Характер и тежест на възможното наказание (трети критерий Engel). Ако след изследване на конкретно производство, съгласно тези критерии съдът достигне до заключение, че то има „наказателен“ характер, следва да се приложи забраната по чл. 4 на протокол № 7 към Конвенцията. По отношение на първия критерий, въпросът е, дали по националния закон нарушението е определено като престъпление, респ. административно нарушение с „наказателен“ характер или като дисциплинарно нарушение, или и двете (Engel). Вторият критерий е с по-голяма тежест от първия – квалификация по националния закон (Weber, § 32). Той изисква сравняване по националния закон и по обхвата на прилагането му с други нарушения, квалифицирани като престъпления в същата правна система (Engel, §§ 80-85) Фактът, че дадено нарушение се прилага спрямо една по – голяма част от населението, а не толкова спрямо конкретен сектор, е само един от индикаторите за „престъпния“ характер на нарушението; изключителната сериозност е друг индикатор (Campbell and Fell v. the United Kingdom, § 102). Наред с това, малозначителността на нарушението, сама по себе си, не го изважда извън обхвата на чл. 6 Конвенцията – „престъпният“ характер не изисква задължително някаква степен на сериозност (Хztьrk, §§ 54-55). Третият критерий Engel следва да се използва или кумулативно когато не може да бъде направен извод въз основа на анализа само по първия и втория критерий (Ezeh and Connors, §§ 120 -130), или като алтернативен и единствен критерий, който може да докаже, че едно обвинение е „наказателно“, дори и ако по характера нарушението не е „престъпление“ (Engel). Този елемент изисква преценка на максималното наказание, което може да бъде наложено на извършителя по приложимия закон, а не на действително наложеното му наказание при конкретните обстоятелства (Ezeh and Connors). Санкцията трябва да е наказваща, а не просто възпираща, за да бъде квалифицирана като „наказателна“; при установен наказващ характер на конкретна санкция, възможната тежест (размер) на наказанието остава ирелевантна (Хztьrk). Отнасяйки тези положения към настоящото дело и съпоставяйки с мотивите в обжалваното определение, настоящият състав достигна до следните изводи: В отклонение от задължителните указания по Тълкувателно решение № 3/22.12.2015 г. по т.д. № 3/2015 г. ОСНК на ВКС съдебният състав е пропуснал да обсъди всички елементи на преценката дали проведената административна процедура е с наказателен характер, следвайки посочения в тълкувателния акт алгоритъм на теста „Engel“. По отношение на елемента bis аргументацията на наличието му в атакувания акт се състои в посочване на императивния характер на регулацията, насочена към неограничен кръг адресати, кръга на засегнатите обществени отношения, съвпадащ с кръга на тези, защитени от норми на НК. Несъмнеността на наказателния характер на проведената административна процедура срещу подсъдимите е утвърдена с посочване на властническите функции на административнонаказващия орган и също така посочен наказателен характер на административната санкция, без изложени мотиви относно приетите положения. След посочване, че „вторият и третият критерий се разглеждат алтернативно, но могат да бъдат преценени и кумулативно, ако анализът им поотделно не е достатъчен за убедително заключение“, не става ясно по кой критерий съдът е извел преценката си. В мотивите е посочено, че са изпълнени два от критериите на теста Engel – „деянието е квалифицирано като нарушение по националния закон – чл. 35в ЗПКМ /отм./“ – такъв критерий не съществува. Първият критерий е за квалификация по националния закон като престъпление, а не като нарушение. След това, въззивният състав декларативно посочва, че „за него се провежда наказателно по характера си производство, за което се следват последици, имащи чисто санкционен характер“ – не става ясно как и от къде е изведен „наказателният“ характер на проведената административна процедура, нито защо последиците имат чисто санкционен характер. Не е обсъдена възможната възпираща функция на предвидената административна санкция, и дали тя не е приоритетна пред приетия наказващ характер на санкцията. Обстоятелството използвано от въззивния съд да обоснове позицията си, а именно властническите функции на органа, налагащ санкцията е посочено при липса на мотиви относно връзката му с критериите Engel. Посоченото е достатъчно, за да обоснове извода, че определението с което производството по в.н.о.х.д. № 273/2020 г. по описа на Апелативен съд – Бургас е спряно на основание чл. 25, ал. 1, т. 5 НПК е постановено при наличие на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 вр. а;. 3, т. 2 НПК – абсолютно процесуално нарушение, което също така пряко рефлектира върху правото на защита на подсъдимите. За този тип нарушения ВКС следи служебно. Констатираното налага отмяна на постановеното определение и връщане делото на въззивната инстанция за надлежно произнасяне по предпоставките за приложението на чл. 25, ал. 1, т. 5 НПК. Предвид гореизложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ определение от 28.05.2021 г. по в.н.о.х.д. № 273/2020 г. по описа на Апелативен съд – Бургас, с което е спряно наказателното производство на осн. чл. 25, ал. 1, т. 5 НПК. ВРЪЩА делото за продължаване на съдопроизводствените действия. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: