О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№557

Гр. София, 16 юни 2022 г.

Върховният касационен съд на Република България, трето гр. отделение, в закрито заседание на 25.05.22 г. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА

ТАНЯ ОРЕШАРОВА

Като разгледа докладваното от съдия Иванова гр.д. №178/22 г., намира следното:

Производството е по чл.288, вр. с чл.280 ГПК.

ВКС се произнася по допустимостта на касационната жалба на Българска телекомуникационна компания ЕАД / БТК/ срещу въззивното решение на Окръжен съд Бургас по гр.д. №788/21 г. и по допускане на обжалването. С въззивното решение са уважени предявените от М. П. срещу касатора искове по чл.71, ал.1,т.1-3 ЗЗДискр., като е признато за установено, че ответникът е извършил спрямо ищеца описаните нарушения по чл.37, ал.1 и чл. 5 от ЗЗДискр.. Ответникът е осъден да преустанови нарушенията и да заплати на ищеца сумата от 2000 лв., обезщетение за неимуществените вреди от извършените нарушения, както и деловодни разноски, съразмерно на уважената част от иска. В частта до пълния предявен размер от 7 000 лв. искът по чл.71, ал.1,т.3 ЗЗДискр. е отхвърлен като неоснователен.

Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК срещу подлежащо на обжалване въззивно решение и е допустима.

За допускане на обжалването касаторът се позовава на чл.280, ал.1,т.3 и ал.2, пр.3 ГПК.

Поставя като значими за спора, но и за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото следните въпроси:

1.Длъжно ли е търг. дружество – ответник по иска за обезщетение на неимуществени вреди вследствие на дискриминационно поведение, да изпълнява нормите на Наредба №4/1.07.2009 г./ отм./, по –конкретно чл.16 и 40, за своите търговски обекти, които са построени преди влизане в сила на тази наредба и на Наредба №6/26.11.2003 г., отм.?

2. Съответствието на входа на търг. обект с изискванията за достъпна архитектурна среда по Наредба №4/2009 г. може ли да бъде единствен критерий за оценка за достъпността на търг. обект за хора с увреждания и преценката дали е налице дискриминационно поведение от страна на търговеца към лице с двигателни увреждания?

3. Следва ли решаващият по същество съд да вземе под внимание алтернативните мерки, предприети от търговеца, за осигуряване на достъпна среда до търговския обект при преценка относно наличието на дискриминационно поведение от страна на търговеца към лице с двигателни увреждания?

4. Може ли при претендирано в исковата молба установяване на деликтно поведение на конкретна дата и обезщетение за вреди, причинени от деликтно поведение на конкретна дата и при доказана липса на твърдяното деликтно поведение на конкретна дата, съдът да уважи предявените искове с основен довод – установено трайно деликтно поведение?

Във връзка с приетото от въззивния съд за установени множество посещения, вкл. през 2016 г., на ищеца в офисите на ответника, обосноваващи отговорността му за твърдяното нарушение, касаторът се позовава и на очевидна неправилност на въззивното решение.

По допускане на обжалването ВКС намира следното: Във връзка с първите три въпроса въззивният съд е приел за установено, че ищецът е дългогодишен клиент на ответното дружество. Ищецът е пожизненно инвалидизиран със 100% неработоспособност с чужда помощ, и се придвижва единствено с автоматична инвалидна количка, т. е. ищецът е лице с увреждане.

С цел осигуряване на възможност за по- пълноценен живот на хората с увреждания в чл. 9 от Конвенцията на ООН за правата на хората с увреждания, ратифицирана със закон на 26.01.2012 г., ДВ, бр. 12 от 10.02.2012 г. е въведено изискването за достъпност на архитектурната среда за тях. В националото ни законодателство дефиниция на понятието "достъпна среда" е дадена в пар. 1, т. 2 от действащата за процесния период /2016 г. – 2019 г. / Наредба № 4 от 01.07.2009 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда на населението, включително за хората с увреждания, като е посочено, че това е среда в урбанизираните територии, сградите и съоръженията, която всеки човек с намалена подвижност, със или без увреждания може да ползва свободно и самостоятелно. В нормата на чл. 4 от ЗЗДискр. е установена забрана на всяка пряка или непряка дискриминация, основана на признак "увреждане", като разпоредбата на чл. 5 ЗЗДискр определя като дискриминация изграждането и поддържането на архитектурна среда, която затруднява достъпа на лица с увреждания до публични места. Въпреки, че в нормативната ни уредба липсва дефиниция на понятието "публично място" по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр., практиката е приела, че това понятие следва да се тълкува, изхождайки от целта на ЗЗДискр. и ЗИХУ (отм.); , в т. ч. и в съответствие с чл. 9 от Конвенцията за правата на хората с увреждания. Тази цел е създаване на възможност на хората с увреждания да живеят самостоятелно и да участват пълноценно във всички аспекти на живота, като имат достъп до всички удобства и услуги, отворени или предназначени за широката общественост, както в градските, така и в селските райони. Затова в случая се налага извода, че офисите на ответния оператор, който предлага публично телекомуникационни услуги на неограничен кръг лица, представляват публични места по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр. Като такива същите следва да са пригодени с нужните условия за да отговарят на изискванията за осигуряване на достъпна архитектурна среда съгласно Наредба № 4 от 1.07.2009 г., издадена на основание чл. 167, ал. 2 от ЗУТ вр. с чл. 33 от ЗИХУ/действал за периода от 2005 г. до края на 2018 г., сега отменен/.

По делото се установява, че процесните три офиса на ответното дружество, чийто абонат е ищеца през периода от 2016 – 2019 г., в т. ч. и към датата на огледа на вещото лице в края на 2019 г., имат стъпало пред входните им врати с височина от 20 см., което препятства самостоятелния и свободен достъп на лица с увреждания като ищеца. Установено е също така, че считано от 05.03.2015 г. за осигуряване на достъп за лица с увреждания във всеки от тези обекти са налични подвижна телескопична рампа с дължина 1. 5 м., която се монтира при поискване от клиент, стикер с международния символ "инвалид" и звънец. Въпреки предприетите през 2015 г. мерки за достъп на лица с увреждания ответното дружество е възразило, че не е адресат на задълженията, вменени с посочената наредба - не е между лицата, които са правнозадължени субекти по нея. Въззивната инстанция е намерила за неоснователен този довод. В тази връзка се отбелязва, че независимо, че съгласно чл. 32 от ЗИХУ (отм.) като адресати на задължението да организират устройството и изграждането на урбанизирани територии за населението, включително за хората с увреждания са посочени само държавните органи и органите на местното самоуправление, изпълнението му е предвидено да става при условия и по ред, определени в ЗУТ. Именно в изпълнение на това задължение държавните органи са приели първоначално Наредба № 6 от 26.11.2003 г. за изграждане на достъпна среда в урбанизираните територии /Наредбата/, а впоследствие и Наредба № 4 от 1.07.2009 г. Дружеството- ответник се явява адресат на установеното с наредбите задължение за осигуряване на достъпна архитектурна среда за лица с увреждания, независимо от обстоятелството, че не е собственик на обектите, в чиито помещения се намират процесните офиси. Освен това от експертното заключение се установява по категоричен начин, че наличните в обектите рампи не отговарят на изискванията в Наредба 4/2009 г. за максимален наклон, в т. ч. не са отопляеми, не са съоръжени с парапети, не са изпълнени дактилни ивици, и липсват устроени пред входовете площадки с нормативно определените размери по чл. 16 и чл. 40 от Наредбата.

Изводите на въззивния съд, че ответното дружество е адресат и е длъжно да изпълнява изискванията за достъпна среда във всичките си обекти след влизане в сила и при действието на Наредба №4/2009 г. съответства на практиката на съдилищата за подобни случаи – напр. р. по гр.д. №6980/19 г. на ВАС, пето отделение, р. по адм.д. №9131/14 г. на пето отд. ВАС и др., постановени за сходни случаи. В последното от решенията доводите на търговското дружество за взети мерки за осигуряване на достъпна среда за хората с увреждания в конкретния му обект/ каквито се съдържат и във въпросите на касатора по настоящото дело/ са приети за ирелевантни. Действително доказателства за такива мерки са били представени по делото / както и в настоящото производство/; те обаче сочат само на намерение и положено усилие да се осигури достъпна среда, но не и на осигурена такава, както е приел в случая и въззивният съд, въз основа на свидетелските показания и експертизата по делото. Затова не е налице основание за допускане на обжалването по тези три въпроса.

Във връзка с четвъртия от въпросите - по възраженията на дружеството- ответник за датите, на които ищецът твърди, че е посетил процесните офиси и на които дати твърди, че е поставен в дискриминация, основана на физическото му увреждане - въззивният съд е приел, че от ангажираните по делото писмени и гласни доказателства, безпротиворечиво се установява, че за периода от 2015 г. до 2019 г. ищецът многократно е правил опити за влизане в офисите на ответника, и не е успявал да влезе в тях самостоятелно, като за целта се е налагало да си осигурява помощ свои приятели. Представените в тази връзка писмени доказателства допълнително свидетелстват за посещенията на ищеца в офисите и за обстоятелството, че за подписването на документите е било нужно да бъде обслужван отвън. За ирелевантно е прието от въззивния съд оспорването на ответника, че ищецът е посещавал негов офис на 14.12.2016 г., защото представеният договор от 14.12.2016 г. бил сключен дистанционно като сделка от разстояние, за която документите са били доставени в дома на ищеца. Според въззивния съд показанията, в т. ч. и на свидетелите на ответника, установяват направени множество посещения на ищеца до горепосочените офиси в период от няколко години, вкл. и през 2016 г. Обстоятелството, че ответникът е осигурил възможност за дистанционно сключване на договори, в т. ч. и че е налице друг негов офис /в МОЛ Галерия в [населено място]/ с осигурен безпрепятствен достъп на лица с увреждания, не го освобождава от задължението да осигури адекватна архитектурна среда, отговаряща на нормативните изисквания за безопасност, пригодена за свободен достъп на лица с увреждания и до останалите му офиси.

Тези изводи са съответни на тълкуването на закона в практиката на ВКС. В нея се приема, че съгласно чл. 9 от Закона за защита от дискриминация, в производството за защита от дискриминация, ищецът е длъжен да докаже фактите, въз основа на които може основателно да се предположи, че той е жертва на дискриминация и когато той е направил това, законът възлага доказателствената тежест на ответника да установи обратното, а именно, че правото на равно третиране на ищеца в конкретния случай не е нарушено. За да е налице дискриминация по някой от признаците на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., следва да се направи сравнение между начина на третиране на ищеца и на други лица, които са в същото или сходно положение. След като ищецът е доказал факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация по посочения признак, на осн. чл.9 от ЗЗДискр. ответникът следва да докаже главно и пълно, че правото на равно третиране не е било нарушено / р. по гр.д. №626/12 г. на четвърто г.о., р. по гр.д. №4719/17 г. на четвърто г.о., р. по гр.д. №4046/21 г. на трето г.о. на ВКС и др./.

В случая в съответствие с цитираната практика, въз основа на посочените и установени от ищеца факти/от които соченото недоказано посещение на 14.12.16 г. е само един, при доказани множество други/ и при непроведеното от ответника пълно и главно насрещно доказване, въззивният съд е приел, че спрямо ищеца е осъществена дискриминация по признак физическо увреждане. Ответникът е допуснал спрямо ищеца различно по- неблагоприятно отнасяне / затруднен достъп до публични места/, в сравнение с това към останалите му клиенти без физическо увреждане.

Сочените основания за допускане на обжалването не са налице – поставените въпроси са застъпени в практиката на ВАС и ВКС по ЗЗДискр. , на която въззивното решение съответства, поради което не се установява осн. по чл.280, ал.1,т.3 ГПК. Това изключва и твърдяната очевидна неправилност на въззивното решение по чл.280, ал.2 ГПК, като особено тежък и изначално установим порок на решението / опр. по ч.гр.д. №3006/19 г. на второ т.о. на ВКС и др./.

Поради изложеното ВКС на РБ, трето г.о.

О П Р Е Д Е Л И:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Бургаски окръжен съд по гр.д. №788/21 г. от 13.10.21 г.

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: