Р Е Ш Е Н И Е № 237 С о ф и я, 23 м а й 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 08 м а й 2013 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА ПЛАМЕН ПЕТКОВ при секретар Даниела Околийска и в присъствието на прокурора Искра Чобанова изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски касационно наказателно дело № 460/2013 година. Производство по реда на Глава тридесет и трета на НПК. По искане от главния прокурор на основание чл.420, ал.1, пр.последно от НПК се претендира отмяна по реда за възобновяване на наказателни дела на влязлото в законна сила определение № 512 от 08.12.2011 г. по ЧНД № 702/2011 г. на окръжен съд-Пазарджик, като е ангажирано основанието по чл.422, ал.1, т.5 вр.чл.348, ал.1, т.1 от НПК поради неправилното приложение на материалния закон по предложението на председателя на пробационния съвет с район на действие в района на районен съд-Пещера за заменяване по реда на раздел VІ, Глава тридесет и пета от НПК, на неизтърпяната част от търпяното от осъдения Р. Г. Д. от Пещера наказание пробация с лишаване от свобода на основание чл.43а, т.2 от НК, като се иска отмяната му и възобновяване на производството от стадия на производството пред окръжния съд. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на искането. В производството по възобновяване осъденият, нередовно призован поради напускане на посочените от него адреси в страната, не се явява и не е ангажирал процесуален представител, нито е изразил становище по искането, като производството по делото е проведено в негово отсъствие на основание чл.426 вр.чл.353, ал.3 вр.чл.269, ал.3, т.1, 2 и 4, б.”а” от НПК, с участието на назначения му служебен защитник по реда на ЗПП адв.Св.С. от САК, която оспорва искането и моли да бъде оставено без уважение. Върховният касационен съд разгледа направеното искане в пределите на правомощията си по чл.425 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С определение № 512 от 08.12.2011 г., постановено по ЧНД № 702/2011 г. на окръжен съд-Пазарджик е оставено без уважение предложението на председателя на пробационния съвет с район на действие на районен съд-Пещера, на основание чл.451, т.2 от НПК вр.чл.43а,т.2 от НК за заменяване на остатъка от неизтърпяното от осъдения Р. Г. Д., в момента в неизвестност, наказание пробация, наложено му по одобрено от районен съд-Пловдив споразумение с определение от 13.09.2007 г. по НОХД № 1304/2007 г. по описа на съда, с наказание лишаване от свобода. Определението не е било обжалвано/протестирано и е влязло в законна сила на 16.12.2011 г. В искането за възобновяване от 22.02.2012 г. от главния прокурор се навежда оплакване за неправилно приложение на материалния закон при произнасянето на съда по предложението на председателя на пробационния съвет за замяна на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода, като се прави искане за отмяна на определението и връщане на делото за ново разглеждане от окръжния съд от стадия на съдебното заседание. Служебният защитник на осъдения оспорва искането и моли атакуваното определение да бъде оставено в сила, поради изтекла абсолютна изпълнителска давност за остатъка от наказанието пробация. Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение намира, че искането за възобновяване е направено в срока по чл.421, ал.1 от НПК, от страна, имаща право на такова искане и има за предмет определение, непроверено от въззивна и касационна инстанция, поради което е процесуално допустимо. Разгледано по същество, искането е НЕОСНОВАТЕЛНО по следните съображения: Несъгласието на главния прокурор със становището на окръжния съд относно изтекла „абсолютна” давност за изпълнение на неизтърпяната част от наложеното на осъдения Д. наказание пробация, изразено в атакуваното определение се основава на различното тълкуване на разпоредбите на чл.82, ал.3 и 4 от НК. ВКС намира, че следва да подкрепи приложението на закона в акта на съда. Безспорно е, че на осъдения Р. Г. Д. от Пещера, в момента в неизвестност, по одобрено от съда споразумение по НОХД № 1304/2007 г. на районен съд-Пловдив му е било наложено наказание пробация с ангажиране на двете задължителни пробационни мерки по чл.42а, ал.2, т.1 и 2 от НК за срок от 6 месеца, което е влязло в законна сила на 13.09.2007 г. Съгласно чл.82, ал.2 от НК, давността за изпълнение на наказанието започва да тече от датата на влизане в сила на присъдата, като за наказанието пробация като такова без лишаване от свобода срокът е 2 години, т.е. в конкретния случай тя е изтичала на 13.09.2009 г. Установено е, че за извършено на 14.04.2009 г. престъпление по чл.343б, ал.2 от НК, с присъда по НОХД № 132/2009 г. на районен съд-Пещера той е бил осъден да изтърпи наказание от 8 месеца лишаване от свобода при първоначален лек режим в затворническо общежитие от открит тип, към което е било присъединено за отделно изтърпяване на основание чл.68, ал.1 от НК наказание от още 6 месеца лишаване от свобода, наложено му като „условно” по НОХД № 547/2006 г. от районен съд-Сливница, в чийто изпитателен срок е извършил горното престъпление. Тези наказания не е могло да бъдат приведени в изпълнение, първо, защото още на 14.04.2009 г. Д. е напуснал страната през ГКПП-Кулата, второ, защото впоследствие ВКС с решение № 612 от 27.12.2010 г. по н.д.№ 640/2010 г. присъдата на районен съд-Пещера е била отменена по реда за възобновяване на наказателни дела и делото е било върнато за ново разглеждане. Междувременно, с телеграма № 41272 от 26.08.2009 г. той е бил обявен за общодържавно издирване с оглед установяването му и за привеждане наказанията му за изпълнение. Едва на 17.05.2010 г. той е бил задържан в С. до 12.07.с.г. и на 13.07.2010 г. е бил предаден на българските власти, връщайки го в страната през ГКПП-Аерогара-София. След новото разглеждане на обвинението по отменената присъда по НОХД № 132/2009 г. от районен съд-Пещера, по НОХД № 1/2011 г. е била постановено същото наказание от 8 месеца лишаване от свобода, търпимо при първоначален строг режим в затвор и 150 лв глоба, която присъда е влязла в законна сила на 16.03.2011 г., както и отново е било присъединено наказанието по присъдата на районен съд-Сливница от 6 месеца лишаване от свобода. Тези наказания са били изтърпени със зачитане задържането му в чужбина, предварителният му арест по делото на районен съд-Сливница и реално изтърпяното в затвора в периода от 13.07.2010 г. до 27.12.2010 г. (датата на възобновяване на делото от ВКС) и от 28.12.2010 г. с мярка за неотклонение „задържане под стража” до 15.07.2011 г., когато е бил освободен от затвора по изтърпяване. Едва на 17.10.2011 г., след издирването на Д. и осигуряването му пред пробационния служител в пробационната служба в Пазарджик, звено Пещера и подписа му под декларацията за запознаване с правата и задълженията му по изпълнение на наказанието е започнало изпълнението на наказанието пробация по НОХД № 1304/2007 г. на районен съд-Пловдив. Веднага след това осъденият е прекратил изпълнението на задълженията си по изпълнение на наложените му пробационни мерки, станало причина с телеграма от 11.11.2011 г. да бъде обявен отново за общодържавно издирване, на 17.11.2011 г. да се вземе решение от пробационния съвет за внасяне на предложение по чл.43а, т.2 от НК за замяна на остатъка от наказанието му пробация с лишаване от свобода в производство по реда на чл.451 и сл. от НПК, каквото предложение е било внесено от председателя на пробационния съвет в окръжен съд-Пазарджик на 18.11.2011 г., когато и е било образувано ЧНД № 702/2011 г. на окръжен съд-Пазарджик. Именно по образуваното въз основа на това предложение ЧНД № 702/2011 г. по описа на окръжен съд-Пазарджик, в кратките срокове за призоваване осъденият Д. не е установен и призован на известните адреси в Пещера и Пловдив и като делото е било разгледано на 08.12.2011 г. в негово отсъствие при условията на чл.269, ал.3, т.1 от НПК с участието на служебен защитник е било постановено атакуваното с искането на главния прокурор определение, с което предложението на председателя на пробационния съвет е било оставено без уважение по съображения, че е била изтекла абсолютната давност за изпълнение на наказанието пробация. Това определение не е било атакувано от прокурора или от вносителя и е влязло в законна сила на 16.12.2011 г. Искането на главния прокурор за възобновяване на производството по ЧНД № 702/2011 г. на окръжен съд-Пазарджик първоначално е било внесено на 22.02.2012 г., т.е при спазване на 6-месечния срок по чл.421, ал.1 от НПК, като са били посочени двата известни адреса за призоваване на осъдения Д. в Пещера и Пловдив, но на които не е бил открит и заради което не е била осъществена процедурата по чл.424, ал.2 от НПК. Това е било причина за връщане на делото с разпореждане на зам.председателя на ВКС от 06.03.2012 г. на първоинстанционния съд за установяване на актуалния му адрес. Усилията на съда и на прокуратурата да се издири осъденият не са се увенчали с успех, въпреки че на 17.02.2012 г. (преди внасяне на искането на главния прокурор) до 15.06.2012 г. той е изтърпявал наказание лишаване от свобода по присъда по НОХД № 140/2012 г. на районен съд-Бяла в затвора-Б., видно от справката от ГД”ИН” при МП от 13.02.2013 г. Всичко това ВКС намира за необходимо да посочи не само с оглед установяване наличието или не на основания за спиране и прекъсване на давността за изпълнение на наказанието, предмет на предложението, а и заради констатацията за липсата на каквато и да е координация в действията на прокуратурата и органите по изпълнението му. И доколкото от значение за основателността или не на искането е първата констатация, то тя следва да бъде разгледана в аспекта на наведеното основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК за незаконосъобразност на атакуваното определение. Правното действие на т.н. „изпълнителска” давност е „освобождаване” на дееца от изпълнение на наложеното наказание по влязлата в законна сила присъда за съответното престъпление, т.е. докато „преследвателската” давност погасява наказателната отговорност, изпълнителската погасява наложеното наказание. С нея не се заличава фактът на осъждането, но поради нейното изтичане изпълнението на наложеното наказание е станало недопустимо. Обществената значимост на тази давност се основава на значителното и постепенно намаляващо полезно въздействие върху дееца и обществото, когато заради забавата при изпълнение на наказанието намалява вероятността от очакваната социална полза, като баланс между разходи на обществото за реализацията му и социалния резултат като поправително и превантивно въздействие. Това прави риска от неизпълнение на наказанието поради изтекла давност приемлив, разумен и оправдан. Безпротиворечиво възприето е от правната теория и съдебната практика, че срокът на изпълнителската давност отчита единствено вида и размера на наказанието, като без значение е извършеното престъпление, заради което е наложено, с изключение на престъпленията против мира и човечеството (чл.79, ал.2 от НК). Това е така и относно остатъкът от преустановено за изпълнение наказание, преди то да бъде изтърпяно докрай, независимо от причините за прекъсване на изпълнението. А доколкото законът допуска замяната при определени предпоставки на наложеното наказание с друго, по-тежко по вид, а именно с лишаване от свобода, то значение за изпълнителската давност има последното (ТР № 79/1983 г.-ОСНК-ВСР), стига обаче изпълнителската давност за първоначалното, по-лекото по вид наказание да не е изтекла, което прави недопустими всякакви действия по неговото изпълнение, включително и замяната му с по-тежкото по вид наказание. При кумулативно определените санкции, безспорно е, че с изтичане на изпълнителската давност за по-тежкото наказание се погасява („поглъща”) по давност и по-лекото (с изключение на глобата, по аргумент от чл.82, ал.5 от НК, за която в изпълнителното производство действат други разпоредби относно давността). Принцип при изтичането на изпълнителската давност е наказанието да е изпълнимо по силата на влязлата в сила осъдителна присъда или последващ съдебен акт, създаващ изпълнимост на наложеното наказание или на неизтърпяната част от него, откогато започва да тече тази давност. Наказателният кодекс предвижда спиране на изпълнителската давност само в уреждащата прекъсването й разпоредба на чл.82, ал.3, според която това става с „всяко действие на надлежните органи, предприето спрямо осъдения за изпълнение на присъдата”, след свършването на което започва да тече нова давност. Изхожда се от принципната постановка, че давността спира да тече за период, когато надлежните органи са обречени на бездействие, доколкото в същността на института на давността е вложено разбирането, че това е период на неоснователно бездействие на тези органи, но не за постигане на осъждане на дееца, а за изпълнение на наложеното му наказание. Това налага да се изяснят обстоятелствата, когато следва да се смята давността за спряла, извън случаите, когато трябва да бъде изпълнено друго, ползващо се с „предимство” наказание, поради което „изчакващото” наказание не може да бъде изпълнявано, както защото присъдата за неговото налагане е влязла в сила по-късно, така и защото е по-леко по вид, налагащо отлагане или прекъсване на изпълнението му за привеждане в изпълнение на другото, по-тежко по вид наказание (обикновено лишаване от свобода). Според редакцията на цитираната разпоредба, прекъсващите изпълнителската давност действия следва да са извършени от компетентните органи на властта, които са оправомощени да осигурят осъществяването на наказателното изпълнение – съд, прокурор, орган, натоварен с фактическото изпълнение на наказанието и то за конкретното наказание. Тези действия обаче следва да бъдат процесуални – да са в съответствие с правилата по привеждане в изпълнение на осъдителната присъда, но не и такива, имащи организационно-технически характер. Първите са уредени в глава 32, част шеста от НПК и сред тях не е обявяването на осъденото лице за издирване (местно или общодържавно), за какъвто прекъсващ давността ефект претендира в искането си прокурора. Съгласно чл.418 от НПК от органите на МВР може да се поиска съдействие, но въз основа на акт на надлежния орган с правомощия по изпълнение на наказанието. Такава може да бъде и ЕЗА, отправена до страните-членки на ЕО за задържане на осъдения за изпълнение на наложеното му наказание, доколкото е акт на прокурора. Отделно от това, с нищо не се установява обявяването на осъдения Д. за общодържавно издирване (ОДИ) с посочената телеграма от 26.08.2009 г. да е за издирването му за изпълнение на наложеното наказание пробация, а не за наказанието лишаване от свобода, наложено му по НОХД № 132/2009 г. на районен съд-Пещера, защото след като е задържан на 17.05.2010 г. в С. и предаден на 13.07.2010 г. на България, от тази дата е започнал да тече срокът на това му наказание до 27.12.2010 г., когато присъдата е отменена по реда на глава 33 от НПК от ВКС и е било приведено в изпълнение наказанието от 6 месеца лишаване от свобода по присъдата по НОХД № 547/2006 г. на районен съд-Сливница, задействано на основание чл.68, ал.1 от НК. Именно, позовавайки се на обявяването за ОДИ на осъдения прокурорът настоява да се счете тя за прекъсната, с което с основание окръжният съд не се е съгласил. Няма спор, че самото фактическо изпълнение на наказанието прекъсва давността, в случая подписването на протокола от Д. при пробационния служител на 17.10.2011 г., с което изпълнението на наказанието е започнало, но и като внеслият искането прокурор се позовава вече на собственото си тълкуване на изтичане на срока на т.н.”абсолютна” изпълнителска давност, считайки същата да не е изтекла до горепосочената дата, а месец след това и като след горната дата да е започнала нова давност за остатъка от наказанието. Именно в тази насока е несъгласието на вносителя с изразеното от окръжния съд, а и от участвалия в съдебното производство прокурор, противно становище. Това налага изясняване на проблемите около тази „абсолютна” давност за изпълнение на наказанието. В това понятие е вложена идеята да се изключи възможността за безкрайно удължаване чрез спиране и прекъсване на давността, ако до изтичането на достатъчно продължителен период от време наложеното като цяло или негов остатък наказание не бъде изпълнено. Този срок законодателят е свързал с изтичането на срок, надвишаващ с ½ предвиденият за съответното наказание давностен срок, отричайки значението на спиранията и прекъсванията му назад във времето. Поради това абсолютната изпълнителска давност следва да се счете за безусловна, тъй като правопогасяващите й последици не зависят от никакви други обстоятелства, с изключение на глобата, за която имат значение други обстоятелства по други закони. За разлика от обикновената, абсолютната изпълнителска давност не е свързана с бездействие на надлежните органи, а с това, че не се постига или не е постигнато изцяло или частично изпълнение на наложеното наказание, т.е. основанието за изтичане на абсолютната давност е неизпълнението на наказанието, обратното, привеждането в изпълнение на наказанието прекъсва тази давност и тя не тече, нито изтичане на срока й препятства пълното му изтърпяване. Проблем възниква при прекъсване на изпълнението на наказанието и доколко за остатъка започва да тече нова обикновена, а и абсолютна давност за изтърпяване на този остатък. Установено е, че присъдата (споразумението) за наказанието пробация е влязла в законна сила на 13.09.2007 г., че от 17.05.2010 г. до 15.07.2011 г. Д. е търпял наказания лишаване от свобода, че след като е бил освободен, едва на 17.10.2011 г. е започнало изпълнение на това наказание с подписване на протокола пред пробационния служител от ПС,звено Пещера и че на 26 същия месец е констатирано неизпълнението на мерките, дало основание на пробационния служител да иска обявяването му за ОДИ, последвано и от внасяне на предложението за замяна на остатъка от наказанието му с лишаване от свобода на основание чл.43а, т.2 от НПК, но след изтичане на срока на абсолютната давност. Както бе посочено по-горе, до 13.09.2009 г. е изтекъл срокът на обикновената изпълнителска давност за това наказание (чл.82, ал.1, т.5 от НПК), като обявяването му за ОДИ не е достатъчно да се приеме, че тази давност е била спряна или прекъсната. Само на това основание искането на главния прокурор се явява неоснователно. Впоследствие, до 17.05.2010 г. са изтекли още 8 месеца от срока на абсолютната давност, когато е бил прекъснат заради изтърпяването на другите наказания, ползващи се с „предимство” и е продължил да тече след 15.07.2011 г. за наказанието пробация като „изчакващо” по-леко по вид наказание. Или, поддържа се становището, че едва след изтичането още на срок от 4 месеца се погасява наказанието пробация и като осъденият, след започване на изпълнението му, не е изпълнявал без уважителни причини наложените му пробационни мерки, то предложението на председателя на ПС е следвало да бъде уважено. На това становище се противопоставя изразеното в решение № 107 от 20.03.1990 г. по н.д.№ 76/1990 г. на ВС-ІІ н.о., според което за изтичането на абсолютната изпълнителска давност е без значение спирането и прекъсването й и че във всички случаи тя погасява изпълнението на наказанието, щом изтече посоченият в чл.82, ал.4 от НК срок. То се критикува от някои представители на правната теория, според които изпълнението на наказанието, включително и на друго „приоритетно” наказание спира както обикновената, така и абсолютната изпълнителска давност, а след като изпълнението на „изчакващото” наказание бъде преустановено при неизтърпян остатък, за изпълнението му тече нова изпълнителска давност (виж Г..А.,С.1992 г.,с.180). Настоящият съдебен състав намира първата част на това становище за основателно, доколкото възможността за изтичане на абсолютната изпълнителска давност в срока на изпълнение на приоритетното наказание обезмисля изчакващото наказание, но във втората му част противоречи на цитираната разпоредба на чл.82, ал.4 от НК, след като за изтичането й, извън прекъсването за изпълнение на приоритетното наказание, е без значение спирането или прекъсването й на друго основание. Подкрепа за този извод може да се търси в Тълкувателно решение № 26 от 01.04.1960 г. по н. д. № 17/1960 г. на ОСНК на ВС, т.4, според което изтичането на давностния срок за най-тежкото наказание при кумулативни санкции погасява и по-леките по вид наказания, съответно предприетите мерки за привеждане на присъдата в изпълнение спрямо което и да е от наказанията прекъсва давността за всички кумулативни наказания, определени по един и същ престъпен състав. Такъв спор в настоящия случай обаче е несъпоставим с факта на изтичане на обикновената изпълнителска давност за наказанието пробация на 13.09.2009 г., в разрез с разбирането на вносителя на искането, че тя е била прекъсната на 26.08.2009 г. по изложените по-горе съображения, които ВКС намира за неприемливи. До тази дата не са били предприети съответните процесуални действия от надлежните органи срещу осъдения Д. за привеждане в изпълнение на конкретното наказание пробация, а след изтърпяване на наказания с лишаване от свобода и доизтичане на срока на абсолютната изпълнителска давност за това наказание е направено предложението от председателя на ПС за заменяване на остатъка от същото с лишаване от свобода, което е било недопустимо. Искането се явява неоснователно и като такова следва да бъде оставено без уважение. Поради изложените съображения и на основание чл.424, ал.1 от НПК, Върховният касационен съд – Първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на главния прокурор за отмяна по реда за възобновяване на наказателни дела на влязлото в законна сила определение № 512 от 08.12.2011 г. по ЧНД № 702/2011 г. на окръжен съд-Пазарджик. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :