Р Е Ш Е Н И Е № 116 София 23.06.2021г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в открито заседание на двадесет и пети май през две хиляди двадесет и първа година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИО ПЪРВАНОВ ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА МАЙЯ РУСЕВА при участието на секретаря Анжела Богданова като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 3457 по описа за 2020г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното : Производството е с правно основание чл.290 от ГПК. Касационно обжалване е допуснато с определение № 81 от 5.02.2021г. по касационната жалба на „Енерго-Про Продажби”АД [населено място], представлявано от членовете на УС С., Д. и Коршия, чрез процесуалният представител адвокат Банков против въззивно решение № 260221 от 28.07.2020г. по в.гр.д. № 1239 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна, с което е потвърдено решение № 1189 от 6.03.2020г. по гр.д. № 17745/2019г. на Районен съд Варна като е прието за установено в отношенията между страните, че С. В. С. не дължи на „Енерго- Про Продажби”АД сумата от 7 186.46лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметка на потребителя стойност на електрическа енергия за периода от 28.11.2017г. до 27.11.2018г. за обект, по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН] за обект с адрес: [населено място], [улица], вх.В, ап.2, за която е издадена фактура № [ЕГН] от 16.10.2019г., на основание чл.124 ал.1 ГПК и са присъдени разноски. Касационното обжалване е допуснато по следният въпрос: При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД?, с оглед евентуално противоречие с приетото в решения по чл.290 ГПК по гр.д.№ 4160/2018г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 50417/2018г. на І г.о. В проведеното съдебно заседание, касаторът се представлява, като процесуалният му представител поддържа изложените в жалбата доводи за неправилност и необоснованост на постановения въззивен акт, както и за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяването му, поради непроизнасяне по направените възражения. Счита за установено реалното потребление на посочената енергия. Искането му е за отмяна на въззивния акт и решаване на въпроса по същество с отхвърляне на иска или връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд. Претендира всички направени по делото разноски, съобразно представен списък, в общ размер на 5 400лв., от които държавни такси 318лв.,за експертиза 150лв. и за адвокатско възнаграждение от 4 932лв. /по 1 644лв. за всяка една от инстанциите/, заплащането по банков път, на която е удостоверено с представен договор за правна помощ и съдействие и приложена фактура. Ответната страна С. В. С. не се явява. Постъпили са писмени бележки от процесуалния представител адвокат Г., в които се изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Счита, че след като в случая не е установено именно потребителят да е осъществил софтуерното въздействие върху СТИ, той не дължи заплащане на процесната сума. Ако има „грешка“, то тя е на трето лице и е недопустимо при недоказано неизпълнение по сключения договор, потребителят да носи отговорност. Ако се счете, че е приложима общата разпоредба на чл.82 ЗЗД, следва да е установено виновно поведение, каквото в случая няма. СТИ е собственост на ЕРП, който го стопанисва. Протоколът за проверка на СТИ от 27.11.2018г. е оспорен по съдържание и дружеството не е ангажирало доказателства в подкрепа на установеното с него. С оглед установената практика, ако делото бъде върнато за ново разглеждане, посочва конкретни задачи на евантуалната експертиза. Прави възражение за прекомерност на разноските за адвокатско възнаграждение за насрещната страна и от своя страна претендира направените по делото разноски, съобразно представен списък. Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, след преценка на ангажираните по делото доказателства, намира следното по въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване: Налице е установена практика /решения по гр.д.№ 4160/2018г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 50417/2016г. на І г.о., гр.д.№1174/2020г.на ІV г.о., гр.д.№ 169/2020г.на ІV г.о., гр.д.№ 1096/2020г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 1553/2020г.на ІV г.о., гр.д.№ 4124/2019г.на ІІІ г.о., гр.д. № 2299/2020г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 2469/2020г. на ІV г.о./,която настоящият съдебен състав споделя, с която се приема че и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /ДВ, бр. 54/2012 г. / и приемането на ПИКЕЕ от 2013 г., е допустимо операторът на съответната мрежа - да преизчислява сметките за потребена електрическа енергия за минал период, когато действително доставената енергия не е била или погрешно е била отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. Предвидената нормативна уредба за продажба на електрическа енергия от електроразпреде-лителните дружества на крайните потребители, не изключва приложението на общите правила на 183 ЗЗД за неуредените случаи. При липсата на специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, в сила от 23.11.2018 г. / горният извод следва от правилото, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока и принципът за недопускане на неоснователно обогатяване. В допълнение на цитираната практика на ВКС следва се посочи, че липсата на правна уредба за преизчисляване на електрическата енергия поради грешка при отчитането, в резултат на осъществено софтуерно въздействие върху електромера, не може да доведе до недължимост на реално доставената и потребена от абоната електроенергия, освен ако не се установи по делото, че неправилното отчитане не се дължи на манипулация, а е резултат на обективно настъпили фактори. Съгласно чл. 120 ЗЕ, отчитането на електрическата енергия се извършва със средства за търговско измерване, които са собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. За да възникне правно задължение за крайния клиент да заплати продажната цена, доставчикът следва да установи по правилата на чл. 154, ал. 1 ГПК, действително доставеното количество електроенергия за определен период, включително и в случаите, когато не е била отчетена правилно, т. е. при неотчитане или погрешно отчитане на количеството електроенергия, крайният клиент дължи заплащане на реално доставеното количество електрическа енергия през съответния период по аргумент от чл. 200, ал. 2 ЗЗД. Според константната практика на ВКС, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Прието е също така, че при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в хипотеза на извършено софтуерно въздействие върху СТИ, гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отменените ПИКЕЕ от 2013г. По същество на касационната жалба: С. В. С. е предявил отрицателен установителен иск, с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, за признаване за установено, че не дължи на "Енерго-Про Продажби" АД, процесната сума от 7 186.46лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметка на потребителя стойност на електрическа енергия за периода от 28.11.2017г. до 27.11.2018г. за обект, по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН] за обект с адрес в [населено място], за която е издадена фактура № [ЕГН] от 16.10.2019г. С Констативен протокол № 1202512 от 27.11.2019г., съставен в присъствието на двама свидетели /единият от които е син на ищеца/, при извършена проверка от двама служители на „Енерго-Про Продажби”АД, е установено наличие на показания в невизуализирания на дисплея тарифен регистър. СТИ бил демонтиран и подменен с нов. Въз основа на тези показания е начислена по партидата на ищеца допълнителната електрическа енергия. На демонтираното СТИ е извършена метрологична експертиза в БИМ видно от Протокол № 2368 от 9.10.2019г., която при проверка на техническите изисквания установява „отсъствие на механични дефекти на кутията, на клемите и на клемния блок на електромера, наличие на необходимите означения на табелата на електромера.“ Установено е, че „електромерът съответства на метрологичните характеристики, отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия“. В същия протокол, в раздел „Техническо състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп“ е посочено, че „при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера, която за типа електромер Carat Digitron M02 трябва да се състои от две тарифи Т1 и Т2. Действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализираната тарифа Т3 – 037661,8 кWh“. Съгласно чл.10, ал.1, т.1 б.“д“ от Закона за измерванията – Българският институт по метрология /БИМ/ е специализиран орган за изпълнение на функциите по този закон и извършва метрологична експертиза на средствата за измерване. Изготвеният в рамките на компетентността му протокол е официален свидетелстващ документ и съгласно чл.179 ГПК съставлява доказателство за съдържащите се в него изявления. По делото е изготвена съдебно-техническа експертиза, която установява, че процесният електромер /СТИ/ е тип M 02 е произведен през 2014г., когато е преминал задължителна метрологична проверка за годност. /Срокът му на годност е 6 години и изтича през 2020г., а той е демонтиран през 2018г./ Бил е монтиран с нулеви показатели по първа и втора тарифа, като показатели по останалите тарифи не са документирани. Вещото лице установява, че е „извършено неправомерно претарифиране“, като натрупването на количество ел.енергия в регистър 1.8.3 е възможно „само след човешка намеса чрез софтуерно проникване в паметта на електромера. Вмешателството е извършено чрез софтуерно претарифиране по отделните регистри, като е въздействано чрез инфрачервения порт на електромера“. При тези данни въззивният съд е счел предявеният иск за неоснователен и недоказан, като е приел, че към момента на извършване на проверката липсва нормативно основание за служебно начисляване на допълнителни количества на електрическа енергия и за преизчисляване на сметките на потребителите. „Енерго-Про Продажби”АД няма право да извърши едностранна корекция на задълженията на ищеца за минал период, позовавайки се единствено на приети и одобрени от него ОУ, при липсва на действащи правила за измерване на количеството ел.енергия. Съобразно даденият отговор на въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване, настоящият съдебен състав намира за неправилен извода на въззивния съд за липса на основание за извършване на корекции. Между страните по делото е налице сключен договор за покупко-продажба на електрическа енергия, сключен при публично известни общи условия /съгласно чл.97 и сл.ЗЕ/, който попада в приложното поле на чл.183 ЗЗД /респективно чл.318 и сл.ТЗ/, доколкото ищецът е търговец, който по занятие е „краен снабдител“с ел.енергия, по смисъла на §1, т.28а, б.“а“ от ДР на ЗЕ. По силата на този договор купувачът дължи, съгласно чл.200, ал.2 ЗЗД, да заплати цената на доставената енергия. Измерването на количеството й, съгласно чл.120, ал.1 ЗЕ, става със средства за търговско измерване /СТИ/, които са собственост на оператора на електропреносната мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента, като съгласно ал.3 - операторът определя вида, броя и мястото на монтиране на измервателните уреди и съоръжения и на управляващите и комуникационните устройства към тях. Възможността за извършване на корекции е предвидена в чл.98, ал.2, т.6 ЗЕ, като възможните хипотези са две:съгласно б.“а“- корекция в полза на крайния снабдител при неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства и съгласно б.“б“- корекция в полза на клиента за потребена електрическа енергия в случаите на неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия поради повреда на уреди, съоръжения или устройства. С оглед събраните по делото доказателства – протоколи № 1202512 от 27.11.2019г. и на БИМ с № 2368 от 9.10.2019г. за извършена метрологична експертиза и заключението на съдебно-техническата експертиза, се установява факта на извършена външна намеса в тарифната сфера на електромера, който е преминал метрологична проверка преди да е монтиран. Според вещото лице касае се за препрограмиране на СТИ, при което част от потребяваната енергия се записва в тарифа, която не се визуализира по заводска настройка. Допуснатата от първоинстанционния съд експертиза е изпълнена от електроинженер. При направените оплаквания във въззивната жалба за неправилност и необоснованост на решението и за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в правомощията на въззивния съд е било да констатира непълнотата в заключението на техническата експертиза и да допусне назначаване на допълнителна експертиза с участие на вещо лице софтуерен специалист, в хипотезата на чл. 201 ГПК, с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания в т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 9.12.13 г. на ОСГТК на ВКС. Като не е сторил това съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, което е обусловило непълнота на доказателствата и поясняване в пълнота на правния спор, и съответно е довело и до необоснованост на акта. По делото е останал неизяснен основния въпрос - от кого, по какъв начин, с каква цел е осъществено констатираното софтуерно въздействие? Възможно ли е то да се дължи на техническа грешка или е резултат на целенасочено поведение? Какъв е механизмът на въздействие на използваната от дружеството софтуерна програма върху записите на електромера и неговите тарифи?, Какви са възможните причини за наличие на показания в регистър 1.8.3 и как се е стигнало до констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ? Не е изяснено и дали използваната от дружеството-касатор софтуерна програма може да променя показанията в тарифите на СТИ или само да разчита данните в него?, Необходимостта от събиране на доказателства налага, на основание чл. 293, ал.3 ГПК, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне техническа експертиза, която да се изготви от софтуерен специалист, който след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване, да даде отговор както на посочените въпроси, така и на въпроси, поставени от страните. Въз основа на ангажираните доказателства, въззивният съд следва да реши спора по същество, както и да се произнесе и по направеното искане за разноски, съгласно чл. 294, ал. 2 ГПК. Мотивиран от изложеното, Върховен касационен съд Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 260221 от 28.07.2020г. по в.гр.д. № 1239 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна, с което е потвърдено решение № 1189 от 6.03.2020г. по гр.д. № 17745/2019г. на Районен съд Варна и ВРЪЩА делото на Окръжен съд Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.