Ключови фрази


11
Р Е Ш Е Н И Е

№ 60216

гр. София, 05.07.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховен касационен съд, четвърто гражданско отделение в съдебно заседание на 06 октомври през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗОЯ АТАНАСОВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЛАДИМИР ЙОРДАНОВ
ДИМИТЪР ДИМИТРОВ
при секретаря Райна Пенкова, като разгледа докладваното от съдия З.Атанасова гр.дело № 3712 по описа за 2020 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на чл. 290 от ГПК.
Образувано е по подадена касационна жалба от ответника „Енерго - Про Продажби“ АД, чрез адв. М. Л. срещу решение № 260375/18.08.2020 г. по в.гр.дело № 1151/2020 г. на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 1635/26.03.2020 г. по гр.дело № 16498/2019 г. на Варненския районен съд и е осъден „Енерго-Про Продажби” АД да заплати на Х. М. Д. сумата 600 лв. разноски по делото за въззивната инстанция.
Поддържаните основания за неправилност на решението са нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Искането е да се отмени въззивното решение и вместо него се постанови друго, с което предявеният иск се отхвърли.
Ответникът по касационната жалба Х. М. Д., чрез адв. Р. С. в писмен отговор е изразил мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
С определение № 358/05.05.2021 г., постановено по настоящото дело е допуснато касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК на въззивното решение на Варненския окръжен съд по правните въпроси: 1. При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерено цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД? 2.След отмяната на чл.1 до чл.47 и чл.52 до чл.56 от ПИКЕЕ с решение № 1500 от 06.02.2017 г. по адм.дело № 2835/2016 г. на петчленен състав на ВАС могат ли да се прилагат разпоредбите на чл.48 до чл.51 включително?
Върховният касационен съд като взе предвид доводите на страните и извърши проверка на обжалваното решение намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 от ГПК от надлежна страна в процеса срещу въззивно решение, подлежащо на касационно обжалване и е процесуално допустима.
Въззивният съд се е произнесъл по предявен отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 ГПК.
Прието е за безспорно по делото, че страните се намират в облигационна връзка с предмет продажба и доставка на ел. енергия и че ищецът има качество потребител на ел. енергия по смисъла на ЗЕ.
Прието е за установено от представения по делото констативен протокол № 1202470/20.11.2018г., че служители на „Енерго-Про Мрежи“ АД са извършили техническа проверка на електромера, отчитащ потреблението за процесния обект. В резултат на проверката СТИ е демонтирано и изпратено в БИМ за проверка, като на негово място е монтиран нов.
Съдът е приел, че съгласно констативен протокол от метрологична експертиза на средство за измерване № 2177/19.09.2019 г. при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. В протокола е отразено, че действително потребената ел. енергия се разпределя и върху невизуализираната тарифа Т4 – 028273.5 kWh., че електромерът съответства на метрологичните характеристики.
Прието е, че въз основа на установените от метрологичната експертиза обстоятелства е съставено становище от 25.09.2019 г. за начисление на електрическа енергия в размер на 28 273 kWh за периода от 21.10.2017- 20.10.2018 г., в което е посочено, че корекцията е извършена на основание софтуерно прочитане на паметта на СТИ, констатирало точното количество неотчетена ел. енергия.
Посочено е, че за стойността на това количество е издадена фактура № /27.09.2019 г. на стойност 5 360.78 лева. Прието е за безспорно между страните, че сумата по процесната фактура не е заплатена от абоната на дружеството.
Прието е за установено от заключението на допуснатата по делото съдебно-техническа експертиза, че електромерът е тип М-02- „CARATDIGITRON“, показва потребяваната ел. енергия по два визуализиращи се екрани 1.8.1 и 1.8.2. Прието е още, че според вещото лице, натрупаното количество ел. енергия в регистър 1.8.4 е възможно да бъде отразеното там само след софтуерно проникване в паметта на електромера, чрез претарифиране на отделните тарифи. Съдът е приел, че в констативния протокол на „ЕРП – Север“ е посочено, че няма въздействие върху целостта на електромера. Изведен е извод, че не е извършван неправомерен достъп, че въздействието е извършено, чрез инфрачервен порт на електромера. Манипулацията цели неотчитане в пълен обем на количеството ел. енергия по нощна и дневна тарифни зони, че препрограмирането осъществява прехвърляне на ел. енергия в скрития регистър 1.8.4, който не се визуализира на дисплея на електромера при редовен отчет на инкасатора и реално не се заплаща. Вещото лице е посочило, че съществуват данни за неправомерно вмешателство чрез човешка намеса в процесния СТИ, доказано от независимо изследване на БИМ, и че извършените изчисления по процесната фактура са коректни.
От правна страна е прието, че за установяване недължимостта на процесната сума ответното дружество съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса, следва да докаже дължимостта на начислената сума - че в резултат на извършената проверка законосъобразно и при спазване на предвидените в ПИКЕЕ условия и ред е начислена процесната сума,като количество електроенергия е реално доставено на ищеца в посочения период.
Съдът е приел за безспорно по делото обстоятелството, че страните са обвързани от валидно облигационно правоотношение - по силата на сключен между тях договор за продажба на електрическа енергия при общи условия, по силата на който ищецът е битов клиент по смисъла на § 1, т. 2а от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката за описания в исковата молба обект на потребление. Приел е, че приложими към процесните правоотношения са нормите на Закона за енергетиката (ЗЕ) и Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), обнародвани в ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г., издадени от председателя на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) и приети с решение на ДКЕВР по т. 3 от Протокол № 147/14.10.2013 г., на основание чл. 83, ал. 1, т. 6, вр. ал. 2 от Закона за енергетиката, в сила от 16.11.2013 г.
Прието е, че с решение № 1500 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., 5 - членен състав (обн. ДВ, бр. 15/14.02.2017 г.) разпоредбите на чл. 1 - 47 и чл. 52 – 56 ПИКЕЕ (обн., ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г.) са отменени. С решение на ВАС № 2315/21.02.2018г., потвърдено с решение №1369/08.11.2018г., са отменени ПИКЕЕ и в частта на чл.48-чл.51. Съдът е приел по аргумент от разпоредбата на чл. 195, ал. 1 във вр. чл. 194 АПК, че подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на обнародването на съдебното решение. Формиран е извод, че посочените разпоредби от ПИКЕЕ са неприложими към настоящия спор, доколкото техническата проверка в обекта на потребление, констатирала неточното измерване на електромера, е извършена на 20.11.2018 г. – след тяхната отмяна.
Въззивният съд е приел, че с оглед действието занапред на решението на ВАС и съобразно предвидената законова делегация в чл. 83, ал. 2 от ЗЕ до приемане на нови ПИКЕЕ, уреждащи аналогични на предвидените в чл.41 - 44 от ПИКЕЕ ред и предпоставки за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ, въззивното дружество не може да се ползва от корекционната процедура, за която и към датата на проверката е липсвал нормативен ред за установяване на условията за корекционна процедура и начина на извършване на проверка на СТИ. Според съда дори и да се приеме, че съставеният от служители на дружеството констативен протокол, ценен като частен свидетелстващ документ и протоколът от метрологичната експертиза установяват наличието на неотчетено при редовните месечни отчети количество ел.енергия, то не са налице основания за извършеното преизчисление.
Прието е, че според чл.48-49 от ПИКЕЕ следва да е налице неточно измерване/неизмерване на СТИ, липса на СТИ или промяна в схемата на свързване, надлежно констатирани при извършената по реда на чл.47 от ПИКЕЕ проверка, установени от независим орган. Прието е още, че в настоящия случай не е налице нито една от тези хипотези, че не се претендира корекцията да е извършена по разписаните в тези две разпоредби методологии. Посочено е, че към тях препраща и чл. 27 от ОУ. Съдът е приел, че тези хипотези са следните: установено от независим орган неточно измерване/неизмерване на СТИ, липса на СТИ, като в настоящия случай не е налице нито една от изброените. Приел е, че в случая в представения протокол от проверка от БИМ липсва констатация, че СТИ измерва с грешка извън допустимата. Прието е, че в становището за начисляване на електроенергия е посочено само, че е извършено софтуерно прочитане на паметта на СТИ, че съгласно приетото по делото заключение на СТЕ тази тарифа е скрита. Посочено е, че не са ангажирани доказателства, че потребителят е заявил желание за отчитане по тарифа 1.8.3, като липсват и твърдения на ответното дружества в този смисъл. Според съда при липса на предпоставките по чл.48 от ПИКЕЕ, процесното количество електроенергия не може да се остойностява и претендира от абоната по реда на корекционната процедура по ПИКЕЕ. Прието е за недоказано и обстоятелството за начина и причината, в резултат на която в СТИ е отчетена електроенергия в регистър 1.8.3, и конкретно това да се дължи на виновно поведение от абоната.
Въззивният съд е приел, че правото на едностранна корекция на сметките на потребителя за минал период, регламентирано в чл. 50 от ПИКЕЕ, не е възникнало за ответното дружество и на това основание, доколкото не са осъществени нормативно предвидените предпоставки за това. Посочено е, че според разпоредбата на чл. 50 от ПИКЕЕ при установено несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия, операторът на съответната мрежа коригира количествата електрическа енергия като разлика между отчетеното количество електрическа енергия и преминалите количества електрическа енергия за времето от допускане на грешката до установяването й, но за период, не по-дълъг от една година.
Прието е, че не е установен от събраните доказателства точният момент, от който електромерът, настроен за двутарифен отчет, е започнал да отчита потребената енергия в регистър 1.8.4. Според съда допълнително начисляване на ел.енергия би било допустимо само при установяване виновно поведение на конкретно лице и периода на неотчитане и реално потребеното количество ел.енергия, което в настоящия случай не е доказано. Приел е, че изводът не се разколебава и от приетата по делото съдебно-техническа експертиза, съобразно която натрупването на ел.енергия в регистър 1.8.4 означава неправомерно софтуерно въздействие върху СТИ. Изведен е извод, че при тези данни не може да се изведе категоричен извод за виновно поведение от страна на абоната през точно определен период от време. Съобразен е и факта, че отчетът по скрит и недостъпен за потребителя регистър е в пряко нарушение на разпоредбата на чл.10 от ПИКЕЕ, която задължава дружеството-доставчик да осигурява на страната, която купува електроенергия, възможност да контролира показанията на СТИ. Посочено е, че в случая тази възможност за абоната е възпрепятствана. Според съда отчетът по незаявена от потребителя тарифа е в противоречие и с нормата на чл.11 от ПИКЕЕ и чл.120, ал.4 от ЗЕ, където е въведено изискване за зоново в денонощието измерване на потребеното ел.напрежение, което в случая е възможно да се осъществява.
При тези съображения е формиран извод, че ответникът не е провел пълно доказване на факта, че абонатът е потребил реално процесната електроенергия в процесния период, поради което предявеният отрицателен установителен иск е основателен.
По правните въпроси:
С решение № 150/26.06.2019 г. по гр.дело № 4160/2018 г. на ВКС, III г.о. по чл.290 ГПК. е възприета практиката на ВКС, изразена в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. В последното се съдържа разрешение на правния въпрос за времето преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /обн. ДВ бр. 54/2012г./ и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., според което е допустимо електроразпределителното дружество да преизчислява сметките за потребена електрическа енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер.
Съдебният състав е приел, че посоченото разрешение, поради принципното му сходство, следва да намери приложение и в настоящата хипотеза, при която са отменени ПИКЕЕ от 2013г., с изключение на чл. 48 – чл. 51, и липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху СТИ от страна на крайния битов потребител. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази специална регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия.
Според общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по - малък размер и съответно е заплатена по - малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г /, този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Посочено е, че според константната практика на ВКС /решение №97 от 28.07.2015 г. по т.д.№877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр.д.№4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014г. по т.д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012г. по гр. д.№ 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр.д.№1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др./, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД.
При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 – чл. 51 ПИКЕЕ от 2013г. В същата насока е разрешението на правния въпрос в решение № 124/18.06.2019 г. по гр.дело № 2991/2018 г. на ВКС, III г.о. по чл.290 ГПК.
Настоящият съдебен състав възприема изцяло посочената практика на ВКС. Същата е доразвита в последващи решения на състави на ВКС по чл.290 ГПК.
Като взема предвид разрешението на правните въпроси съдът намира, че касационната жалба е основателна по следните съображения:
По делото от фактическа страна е установено следното:
Ищецът Х. М. Д. е потребител на електрическа енергия на основание сключен договор с ответника – сега жалбоподател „Енерго-Про Продажби” АД за доставка на такава енергия.
От приложения по делото Констативен протокол № 1202470/20.11.2018 г. се установява, че на 20.11.2018 г. служители на „Енерго-Про Продажби” АД са извършили техническа проверка на електромера, отчитащ потреблението в обект на ищеца Х. Д., находящ се в населено място, улица жилищен адрес с клиентски № и абонатен № . При проверката са констатирани показания на СТИ, посочени в протокола, а именно: в регистър 1.8.1 са отчетени 003633 кВТч, в регистър 1.8.2 – 016411 кВТч, в регистър 1.8.3 - 000000 кВТч, в регистър 1.8.4 – 028273 кВТч. Електромерът е демонтиран и подменен с нов, а подмененият електромер е поставен в индивидуална опаковка, пломбирана с пломба № 507091. Констативният протокол е съставен и подписан от двама служители на „Енерго-Про Продажби” АД и от член от домакинството на клиента З. И. М. и Д. Х. С. - домоуправител.
Според приложения по делото Констативен протокол от метрологична експертиза на средство за измерване № 2177/19.09.2019 г. на Регионален отдел населено място, към Български институт по метрология електромерът е представен в запечатан найлонов плик, пломбиран с пломба № 507091. При огледа е установено съответствие с Констативен протокол от демонтаж № 1202470/20.11.2018 г. Посочени са показанията на тарифите: тарифа 1-00.3633.6 кВТч, Тарифа 2-016411.3 кВТч. Установено е отсъствие на механични дефекти на кутията, клемите, клемния блок на електромера. При софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера, която за типа електромер трябва да се състои от две тарифи Т1 и Т2, като действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализирана тарифа Т4 – 028273.5 кВТч. В констативния протокол на БИМ е удостоверено, че електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност на измерването на електрическата енергия.
От Становище за начисление на електрическа енергия на ответното дружество от 25.09.2019 г. се установява, че е одобрено начисляване на допълнително количество ел.енергия общо в размер на 28273 кВТч за периода от 21.10.2017 г. до 20.10.2018 г., от които 19597 кВТч за периода от 21.10.2017 г. до 30.06.2018 г., 8676 кВТч за периода от 01.07.2018 г. до 20.10.2018. Посочено е, че корекцията е извършена на основание софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел.енергия.
По делото е приложена фактура № /27.09.2019 г. с получател ищеца Х. Д., според която е начислена сумата 5 360.78 лв. от ответното дружество, представляваща незаплатена от ищеца потребена електрическа енергия за процесния обект на потребление за периода от 21.10.2017 г. до 20.10.2018 г. по посочените в становището данни.
Установява се по делото от приложените Уведомителни писма от „Електроразпределение Север” АД и „Енерго - Про Продажби” АД, че ищецът е уведомен за извършената проверка на измервателната система на процесния обект и му е изпратено копие на съставения констативен протокол. Ищецът е уведомен за дължимост на сумата от 5360.78 лв. по фактура № /27.09.2019 г. със срок на плащане до 07.10.2019 г. Установява се също от приложеното извлечение за фактури и плащания на ищеца, че процесната фактура не е заплатена от него.
Съгласно заключението на вещото лице инж. Н. В. по назначената СТЕ процесния електромер е от одобрен тип М 02 – „CARAT”. Произведен е през 2014 г. и същата година е минал задължителната проверка за годност в БИМ. Към 06.10.2016 г. е бил монтиран в обекта на потребление в населено място, улица, жилищен адрес. Срокът му на метрологична годност е 6 години и изтича през 2020 г. Към датата на проверката – 20.10.2018 г. уредът е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия. Според вещото лице извършеното неправомерно претарифиране по отделните регистри е с цел неотчитане в пълен обем по двата видими такива на електромера – 1.8.1 – нощна енергия, 1.8.2 дневна енергия. Изразено е становище, че софтуерното въздействие цели да се пренасочат показания вследствие на консумация на ел.енергия от видимите на дисплея тарифни зони към скрития регистър 1.8.4. Поддържа, че електромерът е отчел цялото количество на потребената ел.енергия в обекта. Според заключението на вещото лице електрическата енергия натрупана в регистър 1.8.4 в размер на 28 273 kWh e отчетена от процесния СТИ. От заключението се установява, че електромерът тип М 02 - CARATDIGITRON” е произведен с фабрични настройки да показва потребяваната ел.енергия по двата визуализиращи се на екрана регистри 1.8.1 и 1.8.2. Натрупаното количество ел.енергия в регистър 1.8.4 е възможно да бъде отразено там само след човешка намеса чрез софтуерно проникване в паметта на електромера. Вмешателството е извършено чрез софтуерно претарифиране по отделните регистри, като е въздействано през инфрачервения порт на електромера. Манипулацията цели неотчитане в пълен обем на количествата ел.енергия по нощна и дневна тарифни зони. Препрограмирането осъществява прехвърляне на ел.енергия в скрития регистър 1.8.4, който не се визуализира на дисплея на електромера при редовен отчет от инкасатора и реално не се заплаща. При действащите към момента цени на електроенергията, утвърдени от ДКЕВР 0.18960 лв. за 1 kWh - по технологични разходи, се получава обща сума за плащане 5360.78 лв.с начислен ДДС. Според вещото лице извършените математически изчисления по процесната фактура са коректни и са извършени след прочитане на скрития регистър 1.8.4 на електромера. Изразено е становище, че не е възможно да се определи с точност началната дата на въздействието на електромера, тъй като е тип М 02 и не е „SMART”, съответно не е включен в системата за дистанционен отчет.
Правилно е прието от съда, че ищецът Х. Д. е потребител на електроенергия на основание сключен договор за доставка на такава енергия с ответника „Енерго-Про Продажби” АД. Неправилен е извода на въззивния съд, че в случая е приложима разпоредбата на чл.50 ПИКЕЕ от 2013 г., че не са установени предпоставките, предвидени в този текст, за да се извърши допълнително начисляване на количество ел.енергия, както и, че не е установен точният момент, от който електромерът, настроен за двутарифен отчет е започнал да отчита потребената енергия в регистър 1.8.4., че не е установено реално потребление на допълнително начисленото количество ел.енергия на ищеца за процесния едногодишен период.
Съгласно разпоредбата на чл.50 ПИКЕЕ от 2013 г. в сила към момента на проверката на СТИ - 21.02.2018 г. при установено несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия, операторът на съответната мрежа коригира количествата електрическа енергия като разлика между отчетеното количество електрическа енергия и преминалите количества електрическа енергия за времето от допускане на грешката до установяването й, но за период, не по-дълъг от една година. Тази разпоредба е неприложима към момента на проверката на СТИ на ищеца - 20.11.2018 г. в хипотеза на преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху СТИ от страна на крайния битов потребител. Правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникват по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия и имат специална регламентация в Закон за енергетиката /ЗЕ/. Специалната регламентация в ЗЕ не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД относно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Според общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по - малък размер и съответно е заплатена по - малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.2017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г /, този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Съгласно константната практика на ВКС, изразена в решения на състави, постановени по чл.290 ГПК при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД.
Като взема предвид изложеното съдът намира, че обжалваното решение, като постановено в нарушение на приложимия материален закон – чл.183 ЗЗД следва да се отмени.
На основание чл.293,ал.3 ГПК делото следва да се върне на въззивния съд за ново разглеждане, тъй като се налага да бъдат извършени нови съдопроизводствени действия. Съдът не е извършил преценка на всички доказателства относно установяване или не на факта на реално потребление на посоченото в скрития регистър количество електроенергия, налице ли е външна софтуерна намеса, кога е извършена, по какъв начин е осъществена, от кого и др.
При новото разглеждане на делото съдът следва да анализира доказателствата по делото и да формира решаващи изводи – фактически и правни по съществото на правния спор, както и да обсъди доводите и възраженията на всяка от страните. За изясняване на делото е необходимо да се ползват специализирани знания за начина и момента на осъществяване на съответната софтуерна намеса в програмата за параметризация на средството за търговско измерване, както и дали е възможно съответното количество електроенергия да премине през средството за търговско измерване през процесния период. Ответникът-сега жалбоподател е направил искане с отговора на исковата молба за назначаване на експертиза и е поставил въпроси от компетентност не само на електроинженер, но и от компетентност на софтуерен специалист. Първоинстанционния съд е определил вещо лице електроинженер за изпълнение на задачите. Поради това и при съобразяване на направените оплаквания във въззивната жалба в правомощията на въззивния съд е да констатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна експертиза на основание чл.201 ГПК за изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от т.решение № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС.
С оглед на посоченото съдът преценява, че обжалваното решение следва да се отмени като неправилно. Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото въззивния съд следва да допусне комплексна електротехническа и софтуерна експертиза, която след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване да даде отговор на въпросите, поставени в отговора на исковата молба, както и на следните въпроси: осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ и ако е налице – по какъв начин и кога е извършено; възможно ли е при положение, че СТИ е монтирано като ново, да се касае за грешка, която не се дължи на човешко поведение; преминала ли е реално отчетената в скрития регистър на СТИ електроенергия и през кой период от време; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която да чете данните в него; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „намеса в тарифната схема“ на СТИ; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2016 г. на обекта СТИ, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество ел.енергия за 1-годишния период, за който допълнително е начислена стойността й и възможно ли е тя да се разграничи на дневна и нощна тарифа за потребление.
По разноските за касационната инстанция ще се произнесе въззивният съд на основание чл.294,ал.2 ГПК.
Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение

Р Е Ш И :

Отменя изцяло въззивно решение № 260375/18.08.2020 г. по в.гр.дело № 1151/2020 г. на Варненския окръжен съд.
Връща делото на Окръжен съд Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.
Решението не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:


ЧЛЕНОВЕ: