Р Е Ш Е Н И Е № 127 С., ...05.10., 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. К. ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА при участието на секретаря София Симеонова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Р. К. т. дело № 1027/ 2010 година Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на “Институт по криобиология и хранителни технолигии”- [населено място] срещу Решение № 48 от 24.VІ.2010 г. по т.д. № 139/ 2010 г. на Бургаски апелативен съд, с което е потвърдено Решение № 88 от 1.ІV.2010 г. по т.д. № 489/ 2009 г. на Бургаски окръжен съд, с което е отхвърлена молбата на “Институт по криобиология и хранителни технологии”- [населено място] за откриване на производство по несъстоятелност на [фирма] - [населено място], с оплакване за неправилност. Жалбоподатeлят поддържа, че решението е неправилно поради нарушаване на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - изводът, че не е налице търговска сделка, по която длъжникът да е неплатежоспособен, съответно свръхзадължен, е направен в противоречие със събраните доказателства - страните са сключили договор за наем - търговска сделка по см. на чл. 286 ал. 1 ТЗ, като в чл. 286 ал. 3 ТЗ е създадена оборима презумпция, която ответникът по делото не е оборил. Жалбоподателят се позовава на постоянната съдебна практика по въпроса дали наемът е търговска сделка - Р.№ 102/18.Х.2009 г. по т.д.№ 60/2009 г. на ВКС, в което е прието, че наемът не е от кръга на посочените в чл. 1 ал. 1 ТЗ търговски сделки и за да се приеме, че страната по сделката я прави търговска, трябва да се изследва свързан ли е договорът с упражняваното от търговеца занятие, като съобразно въведения от закона субективен критерий (чл. 286 ал. 1 ТЗ), сделката следва да се определи като търговска с оглед извършването й от търговец при осъществяване на дейността му по занятие, достатъчно е сделката да е сключена от търговец в процеса на осъществяване на търговската му дейност, за да се приложи субективният критерий и ако ответникът е поддържал, че сделката не попада в кръга на този критерий, той следва да опровергае законовата презумпция и да докаже, че сделката не се намира в причинна връзка с упражняваното от него занятие. Жалбоподателят сочи и Р.№ 216/ 15.ІІ.1996 г. по гр.д.№ 2965/1994 г. на ВС, в което е прието, че понятието търговска сделка по чл. 608 ал. 2 и чл. 625 ТЗ, следва да се тълкува разширително и включва не само сделките, изброени в чл. 1 ал. 1 ТЗ, но и всички търговски дейности, като ТЗ е възприел не предметния критерий за определянето характера на сделката, а нейния персонален субстрат, сочи в този смисъл и Р. от 30.V.2002 г. по гр.д.№ 649/2002 г. на САС. Иска решението да се отмени и да се постанови друго, с което за длъжника да се открие производство по несъстоятелност. Ответникът по касационната жалба [фирма] - [населено място] не изразява становище по жалбата. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид доводите на жалбоподателя, и като провери правилността на въззивното решение, на което е допуснато касационно обжалване, на основание чл. 290 ал. 2 ГПК, приема следното: За да потвърди решението, с което е отхвърлена молбата за откриване на производство по несъстоятелност на [фирма] - [населено място], въззивният съд е приел, че сключеният между страните Договор за наем от 18.VІІІ.2003 г. за предоставяне за временно ползване на сграден фонд и прилежащите имоти на територията на Института в [населено място], срещу съответно възнаграждение, не е търговска сделка, тъй като наемането на имота не е във връзка с упражняваното от търговеца занятие. Направил е извод, че наемът не е от кръга на търговските сделки по чл. 1 ал. 1 ТЗ, че в Договора за наем от 18.VІІІ.2003 г., не е посочен предметът на ползване - отдаденото под наем недвижимо имущество, като по делото има данни, че наемателят преотдава наетия имот, за което е събирал наем. По съображения, че дейността отдаване под наем, и преотдаване под наем, не е от дейностите, упражнявани от търговеца, съгласно вписания предмет на дейност, съдът е приел, че имотът, предмет на Договора за наем от 18.ІІІ.2003 г., не е ползван от длъжника за упражняване на търговска дейност, страните не са обвързани с търговска сделка, следователно неизпълнението на сключения договор, не е основание за откриване на производство по несъстоятелност по чл. 625 ТЗ. С Определение № 392/ 15.VІ.2011 г., постановено по делото, по въпроса за условията по чл. 625 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност на длъжник по търговска сделка, е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Решението е незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ответникът по молбата за несъстоятелност не е взел участие нито в първоинстанционното, нито във въззивното производство и не е възразил сключеният с молителя Договор за наем от 18.VІІІ.2003 г. за предоставяне за временно ползване на сграден фонд и прилежащите имоти на територията на Института в [населено място], срещу съответно възнаграждение, да не е търговска сделка, защото същата не е във връзка с упражняваното от търговеца занятие. В нарушение на правилата на доказателствената тежест съдът е приел, че законовата презумпция по чл. 286 ал. 3 ТЗ е опровергана от ответника, като дейностите отдаване под наем и преотдаване под наем, не са от дейностите, упражнявани от търговеца, съгласно вписания предмет на дейност, и че имотът, предмет на Договора за наем, не е ползван за упражняване на търговска дейност, като страните не са обвързани с търговска сделка. Една от предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност по чл. 625 ТЗ, е задължението към молителя да произтича по търговска сделка, за което правно релевантни са качеството на длъжника, като търговец и търговският характер на сделката, от която произтича вземането, като съгласно чл. 286 ал. 1 ТЗ търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. Тъй като договорът за наем не е в кръга на посочените в чл. 1 ал. 1 ТЗ търговски сделки, сделката следва да се определи като търговска, съобразно въведеният от законодателя в чл. 286 ал. 1 ТЗ субективен критерий да е извършена от търговец при осъществяване на дейността му по занятие и тъй като ответникът не възразява и не представя доказателства, за да опровергае презумпцията на чл. 286 ал. 3 ТЗ - че сключеният договор, не се намира в причинна връзка с упражняваното от търговеца занятие, затова не е търговска сделка по см. на чл. 286 ал. 1 ТЗ, неправилно съдът е приел, че ответникът е опровергал презумпцията на чл. 286 ал. 3 ТЗ, който извод е направил въз основа на вписания предмет на дейност на търговеца. Решението следва да се отмени и делото - да се върне на въззивния съд за обсъждане на доказателствата и излагане на съображения налице ли е състояние на неплатежоспособност на търговеца по смисъла на чл. 608 ТЗ, като обективно финансово състояние и възможността му да изпълни парично задължение по търговска сделка, което трябва да се прецени с оглед цялостното му финансово състояние към момента на постановяване на съдебното решение и с оглед коефициентите на обща, бърза, незабавна и абсолютна ликвидност, дали същите са под единица и какво е съотношението им, настъпило ли е обективното състояние на неплатежоспособност и към кой момент. По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА Решение № 48 от 24.VІ.2010 г. по т.д. № 139/ 2010 г. на Бургаски апелативен съд. ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: