6 Р Е Ш Е Н И Е № 12 София,21.03.2011 година Върховният касационен съд на Република България, ТК, първо търговско отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари две хиляди и единадесет година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛА ХИТРОВ ЧЛЕНОВЕ:ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЕМИЛ МАРКОВ При участието на секретаря:Кр. А. изслуша докладваното от съдията Ел. Чаначева т.дело № 1056/2009 година, за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. А. за следприватизационен контрол –[населено място]/ сега- А. за приватизация и следприватизационен контрол/ е подала касационна жалба срещу решение от 08.07.2009г. по гр.д.3539/08г. на Софийски градски съд, с което е оставено в сила решение от 11.07.2008г. по гр.д.21728/07г. на Софийски районен съд за отхвърляне на предявения иск по чл.92, ал.1 ЗЗД над сумата от 890.42лв. до пълният му предявен размер от 5000лв. и са присъдени разноски в размер на 100лв. в полза на [фирма] –[населено място]. Касаторът е поддържал оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т.3 ГПК. По –конкретно е изложил разбирането си за неправилност на решението, поради това, че въззивният съд е обосновал своят краен извод за частична неоснователност на предявеният от него иск по чл.92 ЗЗД с неправилното тълкуване на неустоечната клауза на чл.28.1.3 от договора за продажба на 51% от акциите на [фирма] –[населено място]. В тази връзка е посочено, че с разглежданата уговорка, страните са се съгласили при неизпълнение на задължението по т.21.2 от договора, купувачът да дължи неустойка в размер на 5000лв. – годишно за всеки патент. Направен е извод, че с оглед така договореното, неправилни са мотивите на съда, че е поето задължение за поддържане на патент за 365дни т.е. подневно.Доводът е подкрепен и с разпоредбата на чл.33, ал.1 ЗПРПМ, определящ годишна, а не месечна вноска за поддържане действието на патент.Изложено е и разбирането на страната за това, че задължението за поддържане на патент е неделимо, поради което било невъзможно частичното му изпълнение. Ответникът по касация – [фирма] –[населено място] е на становище, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: С определение № 319 от 26.04.2010г. на ВКС, І т.о. въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК, по въпроса - намира ли приложение чл.309 ТЗ по отношение на неустойките, уговорени и дължими по силата на сключен приватизационен договор. Поддържано е противоречиво разрешаване на този въпрос от ВКС, като са приложени решение №289 по т.д. 1043/2006г. на ВКС, ІІ т.о., с които е приета приложимост спрямо неустойките, уговорени с приватизационен договор на чл.309 ТЗ и решение №650 по т.д. 367/07г. на ВКС, І т.о., с което е прието обратното. С решението, предмет на касационно обжалване, състав на Софийски градски съд е приел, че крайните изводи на първостепенния съд са правилни в обжалваната от въззивника – сега касатор част, с която е отхвърлен предявения от него иск за разликата над 890, 42лв. до пълният предявен размер от 5000лв. – неустойка за неизпълнение на поето с приватизационен договор от 23.06.1999г., сключен между страните за продажба на 55% от акциите на [фирма] –[населено място], задължение за поддържане на патент №63871 по заявление рег. № 102046/14.11.1997г. за периода 01.04.2004 – 05.08.2004г. Този правен резултат е мотивиран с основателност на възражението на дружеството за намаляване на неустойката, както и с нищожност на установяващата я клауза над определения от първостепенния съд размер. В тази връзка е прието от решаващият състав, че чл.309 ТЗ не намирал приложение спрямо дължимата неустойка за спорното неизпълнение. Прието е още, че неустойката следва да се намали пропорционално на осъщественото изпълнение, тъй като тя не съставлявала неделимо задължение, а освен това над присъдената част от първостепенния съд клаузата за прекомерна неустойка е нищожна на основание чл.26, ал.1 ЗЗД, поради противоречие с морала, понеже вредите на изправната страна били по-малки отколкото при пълно неизпълнение. Касационно обжалване на така постановеното решение на П. апелативен съд е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК при обосновано, както вече бе отбелязано, противоречиво разрешаване на въпроса относно приложимостта на чл.309 спрямо уговорените неустоечни клаузи с приватизационен договор. Наличието на противоречива практика, определящо приложно поле на чл.280, ал.1 т.2 ГПК, вече е преодоляно, тъй като този въпрос е разрешен със задължителна практика на ВКС – т.2 на ТРОСТК на ВКС на РБ №1/2990г., с която изрично е прието, че забраната за намаляване на неустойката поради прекомерност, установена в чл.309 ТЗ не се отнася за приватизационния договор, тъй като той е особена гражданско правна сделка с административни елементи, а не търговска сделка. По основателността на касационната жалба: Основателни са оплакванията на касатора за неправилност на съдебния акт, с оглед приетото от въззивния съд, за това че са налице предпоставките по чл.92, ал.2 ЗЗД. За да направи този извод, решаващият състав е мотивирал, че задължението, поето с чл.21.2 от приватизационния договор е делимо, поради което и уговорената неустойка трябва да бъде намалена съразмерно с частичното неизпълнение, като над тази част клаузата за неустойка била нищожна, поради противоречие с морала, изведено от това, че вредите на изправната страна били по-малки отколкото при пълно неизпълнение. Този извод като направен при смесването на различни правни категории е правно необоснован. Критериите, по които се определя уговорената неустойка като завишена, съобразно очертаните състави на чл.92, ал.2 ЗЗД и тези, при наличието, на които се счита, че неустойката е нищожна като противоречаща на моралните норми по смисъла на чл.26, ал.1 ЗЗД са различни и съответно имат различни фактически състави, като всеки от тези фактически състави би бил налице само когато, съобразно доказаните факти, относими към него, се налага такъв правен извод. Освен това, съдът не е съобразил и различните моменти, към които се извършва преценка за наличието на тези фактически състави –т. напр. предпоставките на чл.26, ал.1 ЗЗД следва да се установят към момента на сключване на договора и са налични - само ако към този момент неустойката може да се приеме за нищожна- т.е. ако е доказано, че единствената й цел за която е уговорена излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции – т.3 ТРОСГК на ВКС на РБ №1 /2009г., докато предпоставките по чл.92, ал.2 ГПСК се преценяват с оглед изпълнението на договорно поетите задължения. Това смесване на различни правни категории, определя направените изводи като вътрешно противоречиви, а липсата на мотивиране на съотносимостта на установените факти спрямо поддържаното от ответника правопогасяващо възражение и неговото доказване, всъщност съставляват необоснованост на постановения от състава на СГС правен резултат- и съответно налагат извод за основателност на касационната жалба. Освен това, доводи и фактически обстоятелства, чието доказване обуславя извод за нищожност на клаузата за процесната неустойка по смисъла на чл.26, ал.1 ЗЗД не са навеждани в хода на производството, а при липса на изложени и доказани факти / каквито всъщност и въззивният съд не е обосновал валидно, спрямо основанието/ не биха могли да бъдат направени такива правни изводи, тъй като нищожността като правна категория се основава винаги на конкретно осъществен юридически факт, който я обуславя и който следва да бъде твърдян в съдебното производство като осъществен и съответно доказан. В разглеждания случай – ответника по спора – [фирма] –[населено място] не е поддържал такъв осъществен юридически факт, който при доказаност да води до извод за нищожност на клаузата за неустойка. От неговото становище по спора може да се изведе единствено твърдението, за наличие на факти относими към хипотезата на чл.92, ал.2 ЗЗД – във връзка с частичното изпълнение на задължението и поддържаното в хода на производството становище, че кредитора не е търпял вреди поради краткия срок, в който патента не е бил поддържан./ стр.28, д.21728/07г. на СРС, протокол с.з. от 04.02.2008г./. В същото съдебно заседание страната изрично е заявила, че не твърди, че неустойката е прекомерна, тъй като сделката не била търговска. Следователно, предмета на правопогасяващото възражение, изчерпващо доводите за недължимост на неустойката е бил ясно очертан и както вече бе посочено въззивният съд не се е съобразил с него. Извън това, основателността на възражението за намаляване на неустойката, с оглед твърдението за частично изпълнение предполага и доказване на фактите, които го определят като осъществено, а при недоказване на тези факти за съда не съществува задължение да ги разглежда и извежда служебно, нито по този ред да замества твърденията на страната като въведе нови основания, за които липсват наведени от нея фактически доводи / в този смисъл разрешението дадено с решение №88 от 22.06.2010г. по т.д. №911/09г. на ВКС, ТК, - т.о. постановено по реда на чл.290 ГПК./. При намаляване на неустойката доказателствената тежест за претърпените вреди е върху длъжника, тъй като установяването на несъответствието на неустойката с вредата не е въпрос на право, а на факт, който подлежи на доказване. За пълнота следва да се отбележи, във връзка с искането за намаляване на неустойката, че изправната страна може да не е понесла никакви вреди, и в този случай неустойката не може да бъде намалена само поради това, ако не е прекомерна. Намаляването не цели да установи пълна еквивалентност между неустойката и действително понесените вреди, като този извод се налага от дефинитивно определения й обезпечителен и санкционен характер. Основателно е и оплакването на касатора, за това, че постановеното решение е неправилно не само поради нарушение на съществени процесуални правила, но и на материалния закон –чл.9 ЗЗД вр. чл.92 ЗЗД. Нормата на чл. 92 ЗЗД има диспозитивен характер. Страните договорят кое главно задължение се обезпечава с неустойката и поетите по този начин задължения ги обвързват. В случая, процесната неустоечна клауза – т.28.1.3 - обезпечава задължение за годишно поддържане на регистрацията на конкретен патент. Страните са спорили относно това, дали поетото с т.21.2 от договора задължение за поддържане регистрацията на определени патенти е неделимо т.е. дали е възможно частично изпълнение, с оглед искането по чл.92, ал.2 ЗЗД- като основание за намаляване на неустойката. Неделимостта на задължението, не се свежда, както неправилно е поддържал ответника по спора, само до неделимост, произтичаща от естеството на престацията, тя може да следва и от намеренията на страните обективирани в клаузите на договора – арг. чл.128, ал.1, пр. посл. ЗЗД. Следователно, дори и когато престацията е предметно делима, страните могат да я уговорят като неделима. Т.е. неделимостта на задължението в случая, дори и да се приеме, че самата престация е делима / независимо от установеното с чл.33, ал.1 ЗПРПМ изискване за заплащане на годишна такса, като условие за поддържане действието на патент/, произтича от договора определящ годишно поддържане действието на всеки един от изброените патенти. Този извод произтича директно и от договорената неустойка с т.28.1.3, а именно – годишно за всеки патент. Въпреки, че неустоечното задължение е функция от главното задължение и се извежда от него, то в случая и самата неустоечна клауза достатъчно ясно и недвусмислено определя предметния обхват на задължението за неустойка.Т.е. страните изрично са уговорили обсъжданата неустойка годишно, а не дневно или месечно, което определя и основателността на претенцията като цяло. Ето защо правно обосновано е оплакването на касатора за неправилност на изводите на въззивния съд, че задължението е делимо и по него осъщественото частично неизпълнение води до наличие на предпоставките на чл.92, ал.2 ЗЗД. Решаващият състав е направил своят правен извод без да изпълни задължението си да тълкува клаузите на договора/ ако е считал, че са неясни/ при несъобразяване с договореното между страните не само по главното задължение но и по уговорката за неустойка, като е възприел и косвено произволния правен извод на първостепенния съд, определил неустойката подневно, независимо от договора и задължителността му за страните. От изложеното следва, че обжалваното решение, като неправилно, следва да бъде отменено и вместо него постановено друго с което предявения иск следва да бъде уважен за сумата 4109.58лв. съставляваща разлика над присъдения размер/ в тази част решението на първостепенния съд е влязло в сила/ до пълният предявен от 5000лв. С оглед изхода на спора и на основание чл. 64, ал.1 ГПК / отм./на касатора следва да бъдат присъдени направените разноски за цялото производство, съобразно уважената от настоящата инстанция част от иска, в размер на 1196.96лв.-в това число и юрисконсутско възнаграждение на основание чл.64, ал.5 ГПК /отм./ вр. чл.7, ал.2, т.2 от Наредба №1/04г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По тези мотиви Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение от 08.07.2009г. по гр.д.3539/08г. на Софийски градски съд, с което е оставено в сила решение от 11.07.2008г. по гр.д.21728/07г. на Софийски районен съд за отхвърляне на предявения иск по чл.92, ал.1 ЗЗД над сумата от 890.42лв. до пълният му предявен размер от 5000лв., както и в частта с която е оставено в сила същото решение за присъждане в полза на [фирма] –[населено място] разноски в размер на 100лв. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА [фирма] –[населено място] да заплати на А. за следприватизационен контрол/ сега А. за приватизация и следприватизационен контрол / сумата 4109.58лв.- съставляваща разликата над присъдените 890.42лв. до пълният предявен размер от 5000лв. - неустойка за неизпълнение на поето с приватизационен договор от 23.06.1999г. за продажба на 55% от акциите на [фирма] –[населено място], задължение за поддържане на патент №63871 по заявление рег. № 102046/14.11.1997г. за периода 01.04.2004 – 05.08.2004г., ведно със законната лихва върху така присъдената сума от датата на предявяване на иска – 29.12.2006г. до окончателното изплащане, както и разноските за производството пред всички инстанции в размер на 1196.96лв. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: