О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 324 гр. София, 28.05.2021 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на първо търговско отделение в закрито заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди двадесет и първа година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ МАРКОВ ЧЛЕНОВЕ: ИРИНА ПЕТРОВА ДЕСИСЛАВА ДОБРЕВА като изслуша докладваното от съдия Добрева т. д. № 1185 по описа за 2020 г.,за да се произнесе взе предвид следното: Производство по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ВГ-1” ЕООД срещу решение № 24/16.01.2020 г. по в. т. д. № 710/2019 г. на Апелативен съд Варна, с което е потвърдено решение № 631/08.07.2019 г. по т. д. № 802/2018 г. на Окръжен съд Варна, за отхвърляне на предявените от касатора обективно съединени осъдителни искове срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД с правно основание чл. 79 ЗЗД, вр. чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД за заплащане на сума в размер 62 929, 88 лв. – преференциална цена за изкупуване на произведена електрическа енергия през м. септември 2015 г. от възобновяем източник ВяЕЦ „ВГ-7“ [населено място] по договор № 88/05.05.2010 г., ведно със законната лихва, както и сума в размер на 15 876, 69 лв. - обезщетение за забавено плащане на главницата за период от 30.11.2015 г. до 30.05.2018 г. В касационната жалба се излагат оплаквания за недопустимост, респ. неправилност на въззивното решение. Достъп до касационен контрол се обосновава с предпоставките на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, както и с чл. 280, ал. 2, пр. II ГПК. Недопустимостта е мотивирана с произнасяне на въззивния съд в отклонение от разрешението, дадено с ТР № 1/09.07.2019 г. по т. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК към касационната жалба са поставени въпроси, които според касатора са обуславящи изводите на съда и са включени в предмета на спора. Въпросите са следните: 1. „Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт, който няма отношение към въззникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“ 2. „При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на акта?“ 3. „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?“ 4. „Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?“ 5. „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закона подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?“ 6. „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационноправния спор?“ Първият въпрос е обоснован с приложението на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, а останалите пет въпроса – с приложението на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. В касационната жалба е формулирано искане за отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски. В писмения си отговор ответникът по касация „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД оспорва основателността на касационната жалба и необходимостта от позитивна й селекция за проверка правилността на въззивното решение. От ответника по касация „НЕК” ЕАД /трето лице помагач на „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД/ не е депозиран отговор. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба е подадена от легитимирана да обжалва страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване акт, поради което същата се явява процесуално допустима. С атакуваното в настоящото производство решение въззивният съд е възприел очертаната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, според която ответното дружество /краен снабдител на електрическа енергия и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия/ е сключил с касатора /производител на електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект ВяЕЦ „ВГ–7“, с обща инсталирана мощност от 2 000 kW/ договор № 88/05.05.2010 г. за изкупуване на електрическа енергия по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с административен акт. За процесния период преференциалната цена, приложима към договора, е била определена с Решение Ц-10/30.03.2011г. на ДКЕВР. На основание чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ същата е била дължима до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в Решение СП-1/31.07.2015г. на ДКЕВР. Произведената през м.09.2015 г. енергия е била изкупена от ответника, като издадената от касатора фактура № 75/12.10.2015 г. е била получена в счетоводството на крайния снабдител и по нея е извършено частично плащане за сумата 3 483, 01 лв. /цена за излишък на балансиращия пазар/ от общо начислената цена 66 412, 89 лв. с ДДС. Като спорен въпрос, който е пренесен пред въззивната инстанция, съставът на Апелативен съд Варна е отделил този, който изисква отговор с оглед изменението на чл. 31, ал. 5 – ЗЕВИ и приемането на Решение № СП -1/31.07.2015 г. на КЕВР. Въпросът е дали ВяЕЦ може да попадне последователно в две ценови категории в рамките на едногодишен период, определени в т.1.7 и т.1.8 от решение № СП – 1/31.07.2015 г., съответно произведената от централата електроенергия да подлежи на преференциално изкупуване от обществения доставчик и от крайните снабдители по т.8 и по т.9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР за достигнато нетно специфично производство на електрическа енергия, съответно до 2 000 kWh и до 2 300 kWh, като едва след изчерпване и на втория праг за определяне на преференциални цени, изкупуването да стане по цени за излишък на балансиращия пазар. На въпроса съдът е отговорил отрицателно, като се е мотивирал с новата правна уредба, която предвижда заплащане на произведена електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект – ВяЕЦ по преференциални цени да става не съобразно фактически произведените количества до един от двата прага на достигнато нетно специфично производство на електрическа енергия, а съобразно технологичната годност за работа на обекта през календарната година до 2 250 часа и над 2 250 часа съобразно зонирането в две ветрови зони с Решение № Ц-13/28.06.2006 г. на ДКЕВР. Целта на законодателната уредба според въззивния състав е не да се ограничава производството на електрическа енергия от вятърни електроцентрали само до или над 2 250 годишни часа, а да се създадат условия за изкупуване по преференциални цени само на количествата електрическа енергия, които осигуряват приход за производителите, съответстващ на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР – т. е. да се постигне баланс между заложените в тези цени ценообразуващи елементи и действителните приходи на производителите. Този извод съдът е обосновал с мотивите за приемане на ЗИДЗЕ /обнародван в ДВ, бр.56/ 24.07.2015 г., в сила от 24.07.2015 г./, с който е изменена нормата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ. Като е взел в предвид уговореното в чл.18, ал.4 от договора, сключен между страните по делото на 05.05.2010 г., че технологичната годност за работа на обекта – ВяЕЦ „ВГ-7“ през календарната година е до 2 250 часа, съставът на Апелативния съд е приел, че приложение следва да намери преференциалната цена за достигнато нетно специфично производство от 2 000 kWh годишно, а именно 188, 29 лв/МWh, като произведените над този праг количества електроенергия се заплащат по цени за излишък на балансиращия пазар. Счел е, че няма основание за присъждане на преференциална цена от 172, 95 лв/МWh за достигнато нетно специфично производство електроенергия за разликата от 2 000 kWh до 2 300 kWh годишно, тъй като процесната ВяЕЦ няма технологична годност за работа повече от 2 250 годишни часа. По направеното искане от страна на „ВГ-1” ЕООД за спиране на производството по делото, предвид инициираното съдебно обжалване на Решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР, с което се установява нетното специфично производство на електрическа енергия, прието след отмяна на т.1.7 от Решение № СП-1/31.07.2015 г., въззивният съд се е произнесъл отрицателно. Счел е, че, тъй като съгласно чл.13, ал.9 ЗЕ оспореното по съдебен ред решение е предварително изпълняемо и при евентуалната му отмяна чл. 301 АПК предвижда приемане от административния орган на нарочни възстановителни мерки, ако са увредени права на неговите адресати, искането за спиране на изпълнението му е недопустимо. Позовал се е на определение № 442/30.07.2015 г. по ч. т. д. № 1386/2015 г. на ВКС, II ТО. Първият, поставен в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, въпрос е от значение за произнасяне по допустимостта на обжалваното решение предвид възприетото с ТР № 1/09.07.2019 г. по т. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК - висящ преюдициален спор от значение за правилното решаване на обусловения спор, е недопустимо и подлежи на обезсилване. Настоящият състав на ВКС намира, че соченото от касатора основание по чл. 280, ал. 2, пр. II ГПК е изпълнено. Оплакването за недопустимост на въззивното решение във връзка с отказа на Апелативен съд Варна да приложи чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК следва да бъде проверено като съдебният акт се допусне до касационно обжалване, включително с оглед служебно известната на съдебния състав практика по приложението на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, обективирана в определения по ч. т. д. № 2303/2020 г. на ВКС, II ТО и по ч. т. д. № 2479/2020 г. на ВКС, II ТО по повод обжалване решение на КЕВР с предмет определяне количеството електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, подлежаща на изкупуване по преференциални цени. При извод за обоснован директен достъп до касация ненужно се явява произнасянето по релевираните основания за факултативен достъп до касационен контрол. На основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 1 576, 13 лв. С тези мотиви и на основание чл. 288 ГПК настоящият състав на първо търговско отделение на ВКС О П Р Е Д Е Л И : ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 24/16.01.2020 г. по в. т. д. № 710/2019 г. на Апелативен съд Варна, с което е потвърдено решение № 631/08. 07. 2019 г. по т. д. № 802/2018 г. на Окръжен съд Варна. УКАЗВА на „ВГ-1“ ЕООД, ЕИК 12471019, в едноседмичен срок от получаване на съобщението да представи доказателства за платена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 1 576, 13 лв. При неизпълнение производството по делото ще бъде прекратено. Да се изпрати съобщение до касатора с препис от определението. След представяне на вносен документ делото да се докладва за насрочване в открито съдебно заседание. Определението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.