4 Р Е Ш Е Н И Е №60 [населено място], 23.03.2012 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение, в открито съдебно заседание на седми февруари през две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Стойчо Пейчев ЧЛЕНОВЕ: Камелия Маринова Веселка Марева при участието на секретаря Зоя Якимова като изслуша докладваното от съдия Веселка Марева гр. д.№ 818 по описа за 2011 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Обжалвано е решение №39 от 08.03.2011г. на Варненски апелативен съд по гр.д. №638 /2010г., с което е потвърдено решение № 33 от 23.09.2010г. на Търговищки окръжен съд по гр.д. № 99/2010г. за признаване за установено по отношение на [фирма] - [населено място] и [фирма] - [населено място], че [община] като собственик на земята е носител на правото на строеж върху УПИ * от кв. * по плана на [населено място] за изграждане на четириетажна жилищна сграда с офиси на първия етаж, което право е погасено в нейна полза. Жалбоподателят [фирма]-гр.В. намира решението за неправилно. Счита, че решението противоречи на материалния закон и на практиката, според които срокът по чл. 67 ЗС не тече ако съществуват обективни пречки за реализация на правото на строеж, а такива по делото са доказани. Ответникът по жалбата [община] поддържа, че решението е правилно, а жалбата - неоснователна. Н. другар на жалбоподателя [фирма] не е взел становище по жалбата. С определение № 954 от 27.10.2011г. настоящият състав на Върховния касационен съд е допуснал касационно обжалване на решението на основание чл. 280, ал.1, т.1 ГПК поради противоречие на обжалваното решение със задължителната практика на ВКС по въпроса от кой момент започва да тече срока по чл. 67, ал.1 ЗС за погасяване на правото на строеж - дали от сключване на договора или от фактическата възможност за реализиране на строителството. Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение като разгледа жалбата в рамките на наведените основания, установи следното: С договор от 28.06.2004г. [община] е учредила право на строеж на [фирма] за построяване на четириетажна жилищна сграда с Р. * кв.м. върху недвижим имот - частна общинска собственост, а именно: УПИ * в кв. * по плана на [населено място]. В договора изрично е предвидено правото на строеж да бъде упражнено в петгодишен срок от сключването му. През 2007г. приобретателят е прехвърлил придобитото право на строеж на [фирма], а последният през 2009г. го е прехвърлил на касатора [фирма]. На 25.06.2009г. комисия, назначена от кмета на [община], е съставила протокол, според който в имота не са започнати никакви строителни дейности. Приетата по делото техническа експертиза е установила, че за строежа не са изготвени строителни книжа и не е започнало реализиране на отстъпеното право на строеж; налице е само неодобрен архитектурен проект. Установена е обаче необходимост от прокарване на електропроводно отклонение през друг имот /преместване на подземни кабели/, което е видно от предварителен договор с Е.ОН от 14.09.2007г. за проектиране на четириетажна жилищна сграда. Вещото лице обаче счита, че необходимостта от преместване на подземните кабели, намиращи се в имота, не е пречка за изготвяне и одобряване на строителни книжа, но е невъзможно изграждането на сградата в груб строеж без да бъдат изместени подземните кабели „НН”, тъй като те попадат в застройката на предвижданата сграда. При горните доказателства съдът е приел, че бездействието на носителя на правото на строеж е причина за неосъществяване на строежа. Обсъдил е установената пречка за строителството - преместването на подземни кабели, но е счел, че постъпки за отстраняването й са направени едва през 2007г. и съответна заповед на кмета на [община] е издадена своевременно. Взел е предвид, че изобщо не е започнало изготвяне на строителни книжа и поради това е намерил правото на строеж за погасено с изтичане на петгодишен срок от учредяването му. По основанието за допускане на касационно обжалване. Констатирано е противоречие на обжалваното решение със задължителната практика на ВКС, а именно: Решение № 57 от 04.03.2010г. по гр.д. № 17/2009г. на І г.о. на ВКС, постановено в производство по чл. 290 ГПК, според което давността за погасяване на правото на строеж по чл. 67 ЗС започва да тече от осигуряване на фактическата възможност за реализиране на правото на строеж като получаване достъп до имота, издаване на строителни книжа и др. В същия смисъл са и: Решение № 137 от 7.08.2009 г. на ВКС по гр. д. № 6234/2007 г., I г. о., Решение № 1144 от 19.11.2008 г. на ВКС по гр. д. № 4517/2007 г., I г. о., Решение № 539 от 10.06.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1077/2009 г., I г. о. От така установената практика може да се обобщи следното: Когато с оглед конкретното състояние и особености на имота са налице пречки за извършване на строителството, които е необходимо да бъдат отстранени преди започването му, то до премахването им правото на строеж не може да бъде реализирано и съответно не тече предвиденият в чл. 67 ЗС петгодишен срок за погасяването му. Този извод произтича и от същността на погасителната давност като бездействие на титуляра на правото, което следва да не е обусловено от други причини извън волята и поведението му. По основателността на касационната жалба. Предвид даденото разрешение в посочената по-горе задължителна практика обжалваното решение се явява неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Съдът е свързал началото на срока по чл. 67 ЗС с учредяването на правото на строеж, без да отчете, че към този момент не е била налице фактическа, а и юридическа възможност за извършване на строителството. В случая е безспорно установено, че през имота преминават кабели „НН” и строителството не може да бъде извършено без преместването им. Така че, наличието им е пречка за реализиране на правото на строеж. Това следва и от разпоредбите на чл. 60 от Закона за енергетиката и енергийната ефективност/отм./, §26 от ПЗР на Закона за енергетиката и чл. 65 от Закона за енергетиката, според които около енергийните обекти /каквито са и подземните електропроводи/ се създават сервитутни зони, в които е забранено извършване на застрояване. Ето защо до преместването на кабелите съществува законова забрана за строителство. Видно, че от [фирма] е отказано съгласуване на техническия проект за строежа именно поради необходимостта от изместване на два кабела „НН”, попадащи в петното на строежа /виж писмото на л. 62 от първоинстанционното дело/. Преместването е разрешено от [община] през 2008г. с разрешение № РС-01-250 от 23.07.2008г., учреден е сервитут за преминаване на кабелите през съседния общински имот, а самото преместване е приключено през 2010г. като на 04.11.2010г. е издадено разрешение за ползване. Следователно едва към този момент може да се счита за отпаднала пречката за строителството и е започнал да тече срока за упражняване на правото на строеж. Изразеното от вещото лице становище, че е можело успоредно да се извършва преместване на кабелите и одобряване на проекти за сградата не променя горните изводи, тъй като е само един вариант на поведение, който не задължава титуляра на правото на строеж. Несъмнено е, че разрешение за строителство не би могло да бъде издадено преди приключване на процедурата по изместване на подземните електропроводи. А и на ищеца [община] безспорно е било известно съществуващото трасе на електропроводите, тъй като те са отразени на приложената скица на имота / на л. 63 от първоинстанционното дело/. Ето защо като е приел, че срокът за упражняване, респ. за погасяване на правото на строеж тече от сключване на договора и не са налице обективни пречки за започване на строителството, Варненски апелативен съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго за отхвърляне на предявения иск. Решението следва да бъде отменено и спрямо необжалвалия другар на касатора [фирма] на основание чл. 271, ал.3 ГПК, предвид естеството на спорното правоотношение, което налага еднакво решение спрямо двамата ответници, явяващи се праводател и правоприемник помежду си. При този изход касаторът има право на направените разноски в размер на 858лв. за трите инстанции. Съдът не взема предвид представения договор за правна защита в касационното производство, тъй като в него не е отразено плащане на уговореното адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 293, ал. 1 ГПК Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение №39 от 08.03.2011г. на Варненски апелативен съд по гр.д. №638 /2010г. и вместо него постановява: ОТХВЪРЛЯ предявения от [община] против [фирма] с ЕИК[ЕИК] и „Л. трейд груп” Е. с ЕИК[ЕИК] иск за установяване, че [община] като собственик на земята е носител на правото на строеж върху УПИ * от кв. * по плана на [населено място] за изграждане на четириетажна жилищна сграда с офиси на първия етаж, което право е погасено в нейна полза. ОСЪЖДА [община] да заплати на „Л. трейд груп” Е. сумата 858 /петстотин четиридесет и седем/ лв. разноски по делото за три инстанции. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: