Р Е Ш Е Н И Е № 159 София, 12.05.2014 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на единадесети април през две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ:1. ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА 2. БИСЕР ТРОЯНОВ при участието на секретаря Кристина Павлова ................................................................................. и в присъствието на прокурора Димитър Генчев ................................................................................ разгледа докладваното от съдия Троянов ........................................................................................... наказателно дело № 377 по описа за 2014 г. Производството е по реда на Глава Тридесет и трета от НПК, образувано по искане на осъдения К. К. К. за възобновяване на производството по в.н.о.х.д. № 475/ 2013 г. на Окръжен съд – Хасково, отмяна на решение № 180 от 20.12.2013 г. и връщане на делото за ново разглеждане, или алтернативно – за намаляване на наказанието. Искането се позовава на посочените в разпоредбата на чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК основания за допуснати съществени нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 от НПК. В искането са развити съображения за допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 94, ал. 1, т. 5 от НПК при предявяване на разследването на досъдебното производство; с неизпълнение на отменителните указания на въззивния съд при повторното разглеждане на делото от първата съдебна инстанция; с кредитиране на показанията на заинтересован свидетел, с което е нарушен чл. 303, ал. 2 от НПК. Нарушението на материалния закон е изведено като последица от процесуалните нарушения. Наказанието е определено за явно несправедливо, тъй като размерът му надвишавал приетия от съда баланс на смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, а за отегчаващо обстоятелство било прието обремененото съдебно минало на осъдения, към което попадало и осъждането, взето предвид при правната квалификация на престъплението. Осъденият К. К. К. не взема становище пред касационната инстанция. Представителят на Върховна касационна прокуратура счита искането за неоснователно и предлага да бъде отхвърлено, тъй като не били допуснати нарушения на процесуалните правила. Върховният касационен съд, след като обсъди направеното искане, развитите съображения в съдебно заседание и извърши проверка на изтъкнатите основания за възобновяване, намира следното: С присъда № 26 от 04.04.2013 г. по н.о.х.д. № 686/ 2012 г. Хасковският районен съд признал осъдения К. К. К. за виновен в това, че на 18.03.2008 г., в [населено място], в съучастие като съизвършител с П. К. Т., чрез използване на неистински частен документ (пълномощно от Ж. И. Д. с нотариална заверка № 2443/ 17.03.2008 г. на Нотариус № 398), получил без правно основание чуждо движимо имущество в големи размери – парична сума от 45 000 лева от И. В. М., поради което и на основание чл. 212, ал. 4, пр.1, във вр. с ал.1, във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК и чл. 54 от НК му наложил наказание от 6 години лишаване от свобода, при първоначален „строг” режим в затвор, а на основание чл. 212, ал. 7 от НК му наложил и наказание конфискация на 1/6 идеална част от недвижим имот (48.400 дка залесена територия). Със същата присъда осъденият К. К. К. бил признат за виновен и в това, че в периода от 28.03.2008 г. до 09.04.2008 г., в [населено място], при условията на повторност, с цел да набави за себе си имотна облага, възбудил и поддържал у И. В. М. заблуждение относно издаване на пълномощно за съдействие за освобождаване на недвижим имот от наематели, като с издаденото пълномощно (с нотариална заверка № 2104/ 28.03.2008 г. на Нотариус № 079, подписано от И. В. М.) осъденият продал недвижимия имот и с това й причинил имотна вреда в големи размери, на стойност 51 600 лева, поради което на основание чл. 210, ал. 1, т. 4 и 5, във вр. с чл. 209, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК му било наложено наказание от 4 години лишаване от свобода, при първоначален „строг” режим в затвор. На основание чл. 23 от НК районният съд определил едно общо най-тежко наказание на осъдения К. К. К. в размер на 6 години лишаване от свобода, при първоначален „строг” режим за изпълнение в затвор. Към това общо наказание не било присъединено наказанието конфискация. Районният съд в гр.Хасково признал другият съпроцесник – подсъд. П. К. Т. за виновен в престъпление по чл. 212, ал. 4, пр.1, във вр. с ал.1, във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК, извършено в съучастие с осъдения К. и му наложил наказание от 3 години лишаване от свобода, при първоначален „строг” режим в затвор, а на основание чл. 212, ал. 7 от НК му наложил и наказание конфискация на ¼ идеална част от недвижим имот (1095 кв.м парцел – дворно място). С решение № 180 от 20.12.2013 г. по в.н.о.х.д. № 475/ 2013 г. Хасковският окръжен съд изменил първоинстанционната присъда, като преквалифицирал извършеното от осъдения К. К. К. престъпление документна измама по чл. 212, ал. 4, пр.1, във вр. с ал.1, във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК в престъпление измама по чл. 210, ал. 1, т. 4 и 5, във вр. с чл. 209, ал. 1 от НК и намалил размера на наказанието от 6 години лишаване от свобода на 4 години и 6 месеца лишаване от свобода, като оправдал осъдения да е извършил това престъпление в съучастие с подсъдимия П. К. Т.. Намалил и определеното при условията на чл. 23 от НК общо наказание на 4 години и 6 месеца лишаване от свобода. Преквалифицирал и извършеното от осъдения П. К. Т. престъпление по чл. 212, ал. 4, пр. 1, във вр. с ал. 1, във вр. с чл. 20, ал.2 от НК в престъпление по чл. 309, ал. 1 от НК и намалил наказанието му на една година лишаване от свобода. Въззивният съд потвърдил присъдата на Хасковския районен съд в останалата й част. Процесуално допустимото искане на осъдения К. К. К. за възобновяване на въззивното производство по делото е частично основателно, макар и не по изложените в него съображения за нарушение на материалния закон. Въззивният съд е преквалифицирал извършеното от осъдения К. К. престъпление документна измама по чл. 212, ал. 4, пр.1 от НК в престъпление измама по чл. 210, ал. 1, т. 4 и 5 от НК (извършено на 18.03.2008 г.) и потвърдил първоинстанционната присъдата в осъдителната й част, с която молителят бил осъден за същото такова престъпление измама по чл. 210, ал. 1, т. 4 и 5 от НК (извършено в периода от 28.03.2008 г. до 09.04.2008 г.). Съдът е приел, че осъденият К. е осъществил две самостоятелни и отделени едно от друго престъпления, поради което индивидуализирал наказанията отделно и при условията на чл. 23 от НК наложил едно общо най-тежкото от тях. Хасковският окръжен съд не съобразил съществуването на института по чл. 26 от НК и не изложил изобщо съображения за неговото действително проявление в случая – отделните изпълнителни деяния, които реализират един и същи квалифициран състав на престъплението измама, са извършени през непродължителен период от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината, като последващите деяния се явяват продължение на предшестващите (в т. см. ППВС № 3/ 1971 г.). Сред доказаните факти по делото съдът е приел, че измамливите действия на осъдения К. са били насочени все към едно и също лице – И. В. М., и касаят покупко-продажбата на един и същи недвижим имот – къща в [населено място]. Престъпните действия на осъдения засягат обществените отношения, свързани с правото на собственост, поради което забраната по чл. 26, ал. 6, пр. 1 от НК е неприложима. Въззивната инстанция е последна инстанция по фактите и доказателствения анализ. Затова Хасковският окръжен съд е бил длъжен да съпостави приетите от него факти по делото спрямо извършеното престъпление и да изложи мотиви за неговата правна квалификация, като изчерпи всички възможности за правилното приложение на закона. Защото престъпната дейност на осъдения К. представлява едно продължавано престъпление измама, а не две отделни и самостоятелни престъпления. След преквалификацията на първото деяние от документна измама (по чл. 212, ал. 4, във вр. с ал. 1 от НК) в квалифицирана измама (по чл. 210, ал. 1, т. 4 и 5, във вр. с чл. 209 от НК) въззивната инстанция е следвало да приложи допълнително и закон за същото наказуемо престъпление, като обедини двете деяния (от 18.03.2008 г. и от 28.03. - 09.04.2008 г.) в едно продължавано престъпление, на основание чл. 26 от НК. Допуснатото от въззивния съд нарушение на материалния закон може да бъде отстранено по реда на възобновяването, като двете отделни престъпни прояви, извършени от осъдения К., бъдат преквалифицирани в едно продължавано престъпление измама по чл. 210, ал. 1, т. 4 и 5, във вр. с чл. 209, ал. 1, във вр. с чл. 26 от НК, за което да бъде наложено определеното вече общо наказание от четири години и шест месеца лишаване от свобода. Искането на осъдения К. К. в тази му част, за нарушение на чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, е основателно. В останалата част, с предявени касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 2 и 3 от НПК, искането за възобновяване е неоснователно. Не е допуснато нарушение на процесуалните правила по чл. 94, ал. 1, т. 5 от НПК. Осъденият неправилно възприел, че на досъдебното производство съществено били нарушени неговите процесуални права (вкл. правото на защита), тъй като при предявяване на разследването той участвал сам, но другият съпроцесник (обв. П. К. Т.) бил защитаван от адвокат, а интересите на двамата обвиняеми били противоречиви. Доводът е неоснователен. Предпоставката за задължителна защита по чл. 94, ал. 1, т. 4 от НПК не е абсолютно определена от закона, както предвидените по т.т. 1-3 и 6-9. Изрично законодателят в чл. 94, ал. 2 от НПК е посочил, че в случаите на ал. 1, т. 4 и 5 участието на защитник не е задължително, ако обвиняемият заяви, че не желае да има защитник. Тъкмо това изключение е намерило приложение. В качеството си на обвиняем и преди предявяване на материалите от досъдебното производство осъденият К. е отказал участието на защитник. В тази ситуация защитата му не е била задължителна и поради това не е допуснато посоченото в искането за възобновяване процесуално нарушение. На възобновяване подлежи последното съдебно производство, по което е било разгледано по същество обвинението (или изрично предвидени в чл. 419, ал. 1, изр.второ от НПК определения, които настоящият случай не касае). Затова в разглеждания казус на възобновяване подлежи въззивното съдебно производство. Възобновяването по реда на чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК е необходимо, ако по делото са били допуснати съществени нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 от НПК и те не са били отстранени от въззивната инстанция. Неизпълнението на отменителните указания, дадени до първата инстанция при повторното разглеждане на делото, не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила, когато допуснатите на досъдебното производство процесуални нарушения (заради което първата присъда е била отменена) са били впоследствие отстранени от първоинстанционния съд или от въззивната инстанция, или поначало са били неотстраними. Упрекът на молителя, че при повторното разглеждане на делото от Хасковския окръжен съд е бил внесен същия обвинителен акт, е неоснователен. Съдилищата са приели, че измамливите действия са били насочени към свид. И. В. М., която предала на осъдения К. цената на недвижимия имот, за продажбата на който не е имало съгласието на неговия съсобственик Ж. И. Д. и при изповядване на сделката пред нотариус на 18.03.2008 г. в [населено място] присъствала друга жена (свид. С. Х. Ю.), която се представила с неистинска лична карта (осигурена й от осъдения П. Т.). Съдилищата установили по делото, че парите били взети от осъдения К., а не от продавача по сделката (свид. Д. Д.), който бил наясно, че продава съсобствения с бившата му жена недвижим имот. Следователно измаменият е свид. И. М., а не свид. Д. (чийто парични взаимоотношения с осъдения К. не са предмет на делото). Затова с приетата в решението от Хасковския окръжен съд променена фактическа обстановка проблемът със собствеността върху паричната сума – предмет на измамата, е бил еднозначно решен, с което са били отстранени посочените в искането за възобновяване процесуални нарушения с повторно изготвения обвинителен акт. Не са допуснати нарушения и при доказателствения анализ. Въззивната инстанция правилно и точно е възприела съдържащите се в доказателствените източници факти и обстоятелства. Доказателствата са обсъдени в тяхната цялост и при взаимна и прецизна съпоставка. Изложени са убедителни съображения за възприетите с доверие показания на свидетелите: М., Д., Д., В., П., С., Р. и Н. и на обясненията на подсъд. Т., както и поради какви причини съдът не се е позовал на част от обясненията на осъдения К. К.. Съвкупният анализ позволил на съдебните органи да намерят потвърждение на фактите, изложени от различни гласни доказателства, както и кореспонденция сред изводите на съдебно-почерковите и съдебно-техническите експертизи. Неоснователен е упрекът на осъдения К., че присъдата е основана само на показанията на заинтересован свидетел (И. М.). Хасковският окръжен съд неколкократно е използвал в решението си неточни правни термини. Така например неправилно е обозначил доказателствените средства, чрез които подсъдимите излагат гласни доказателства, като показания, вместо с точния им термин – обяснения (срв. чл.чл. 115-116 и чл. 117 от НПК). Това обаче не засяга съществено правата на осъденото лице и не представлява самостоятелно основание за възобновяване на делото. На осъдения К. К. и при условията на чл. 23 от НК е било наложено наказание от 4 години и 6 месеца лишаване от свобода. Необходимостта от възобновяване на въззивното съдебно производство и преквалификация на двете деяния в едно продължавано престъпление, налага отмяната на института по чл. 23 от НК. За извършената в периода 18.03. - 09.04.2008 г. измама осъденият следва да изтърпи определеното му от съдилищата наказание, наложено му за „второто” престъпление и превърнало се в общото най-тежко по смисъла на чл. 23 от НК. Този размер на санкцията следва да остане в сила и след извършената с настоящото решение преквалификация по чл. 26 от НК. Размерът не може да се увеличи, заради броя на отделните деяния, включени в продължаваната престъпна дейност, нито поради причинения общ престъпен резултат, защото не е в полза на осъдения. Наказанието от четири години и шест месеца лишаване от свобода касационният съд намери за справедливо. То съответства на тежестта на извършеното продължавано престъпление измама и на личността на осъдения. Наказанието е правилно отмерено, след като въззивната инстанция е възприела баланс на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, занижавайки размера в полза на смекчаващите. Отчетени са всички индивидуализиращи предпоставки, включително: броят на отделните изпълнителни деяния и на квалифициращите обстоятелства (повторност и големи размери), както и предишните осъждания на К., невлияещи върху правната квалификация на разглежданото престъпление (по н.о.х.д. № 103/ 1997 г. на Хасковски районен съд и по н.о.х.д. № 272/ 1998 г. на Пловдивски военен съд), за които не е реабилитиран. Тъкмо тях е имал предвид окръжният съд, като е посочил обремененото съдебно минало на осъдения за отегчаващо отговорността на дееца обстоятелство, а не посочените от касатора други осъждания, квалифициращи престъплението като повторно извършено. Осъжданията по н.о.х.д. №№ 813/ 2003 г., по н.о.х.д. № 123/ 2004 г. и по н.о.х.д. № 330/ 2004 г. са групирани по реда на чл. 25 от НК и част от тях предпоставят по-тежката правна квалификация на специалния рецидив. Те не представляват индивидуализиращи дееца предпоставки и не са взети предвид при определяне на наказанието. С извършената от въззивната инстанция преквалификация на престъпната дейност на осъдения е отпаднало наложеното от районния съд наказание конфискация. Така подлежащото за изпълнение наказание от четири години и шест месеца лишаване от свобода може да способства за постигане на целите по чл. 36 от НК и най-вече да въздейства поправително и превъзпитателно спрямо осъдения К. да спазва законите и добрите нрави, да отнеме възможността да върши други престъпления по време на принудителния му пенитенциарен престой с наложен първоначален строг режим за изпълнение в затвор. При така изложените съображения следва да бъде преквалифицирано извършеното от осъдения К. К. К. продължавано престъпление измама по чл. 210, ал. 1, т. 4 и 5, във вр. с чл. 209, ал. 1, във вр. с чл. 26 от НК, заради допуснатото от Хасковския окръжен съд нарушение на материалния закон, по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. Приложението на закон за същото наказуемо престъпление налага и необходимостта от възобновяване на въззивното съдебно производство и изменение на въззивното решение, като се отмени и приложението на чл. 23 от НК. В останалата част въззивният съдебен акт, включително и определеното наказание от четири години и шест месеца лишаване от свобода, което подлежи на изпълнение при първоначален строг режим в затвор и след допуснатата с настоящото касационно решение преквалификация, подлежи на потвърждаване. Върховният касационен съд по изложените съображения и на основание чл. 425, ал. 1, т. 3 от НПК Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА производството по в.н.о.х.д. № 475/ 2013 г., по описа на Окръжен съд – Хасково. ИЗМЕНЯ решение № 180 от 20.12.2013 г., като преквалифицира извършените от осъдения К. К. К. две престъпления по чл. 210, ал. 1, т. 4 и 5, във вр. с чл. 209, ал. 1 от НК в едно продължавано престъпление измама по чл. 210, ал. 1, т. 4 и 5, във вр. с чл. 209, ал. 1, във вр. с чл. 26 от НК, извършено периода от 18.03.2008 г. до 09.04.2008 г., с подлежащо на изпълнение наказание от четири години и шест месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим в затвор, и ОТМЕНЯ приложението на чл. 23 от НК. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.