Р Е Ш Е Н И Е
№ 188
Гр. София, 19 ноември 2019 год. В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в публичното заседание на двадесет и четвърти октомври през две хиляди и деветнадесета година в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: КЕТИ МАРКОВА
МАЯ ЦОНЕВА
С участието на секретаря И Петкова и в присъствието на прокурора К. Софиянски като разгледа докладваното от съдия Цонева наказателно дело № 790/2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 346, т. 1 от НПК.
Образувано е по касационна жалба на подс. К. Е. И., чрез защитника му – адв. К. К., против решение № 83/21. 06. 2019 год., постановено по в. н. о. х. д. № 85/2019 год. по описа на Апелативен съд – Варна.
С жалбата са релевирани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. В подкрепа на тезата за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила се сочи, че от вниманието на въззивния съд е убягнало, че мотивите на първоинстанционния съдебен акт са почти идентични с тези на окръжния съд при първото разглеждане на делото, както и че има противоречие между мотивите и диспозитива на присъдата относно размера на наказанието за престъплението по чл. 339 от НК; че решението на апелативния съд не отговаря на изискванията на чл. 339 от НПК, защото в него не са описани всички иззети по делото веществени доказателства; че съдът е основал своя акт на негодни доказателствени средства и не е положил усилия за разкриване на обективната истина; че не е обсъдил възражението на защитата за съществени нарушения на процесуалните правила на досъдебното производство и за изключване от доказателствената съвкупност на част от иззетите веществени доказателства; че са били нарушени процесуалните права на подсъдимия, тъй като въпреки че е гражданин на /държава/, не е уведомен неин дипломатически представител в [населено място]; че е допуснато нарушение на принципа non bis in idem; че на подсъдимия са възложени разноските от досъдебното производство, относими към обвинението на свид. Д.. Поддържа се, че вследствие тези нарушения на процесуалните правила е приложен неправилно материалният закон. Допълнително по отношение на обвинението по чл. 339 от НК са изложени и доводи за малозначителност на деянието. Твърди се, че наказанията за двете престъпления са явно несправедливи, особено като се има предвид, санкцията, определена на свид. Д.. Излагат се доводи, че са подценени смекчаващите отговорността обстоятелства. При условията на алтернативност подсъдимият настоява за отмяна на решението и за връщане на делото за ново разглеждане или за оправдаването си по двете обвинения.
В съдебно заседание защитникът поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения.
Подс. К. И. се солидаризира с аргументите на адв. К. и моли жалбата да бъде уважена.
Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и пледира решението да бъде оставено в сила.
Върховният касационен съд, в пределите на касационната проверка по чл. 347, ал. 1 от НПК, съобрази следното:
С присъда по н. о. х. д. № 1040/2016 год. Окръжният съд – Варна е признал подс. К. Е. И. за виновен в това, че на 25. 11. 2015 год., в [населено място], без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества – метамфетамин с нетно тегло 18,73 гр. и съдържание на активен компонент 63,1 % и метамфетамин с нетно тегло 0,10 гр. и съдържание на активен компонент 59,2 %, всичко на обща стойност 470,75 лева, като на същата дата, без надлежно разрешително, разпространил на Д. Д. високорискови наркотични вещества – метамфетамин с нетно тегло 18,73 грама със съдържание на активен компонент 63,1 % на стойност 468,25 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал. 1 и чл. 54 от НК е осъден на три години лишаване от свобода, като е оправдан по обвинението за държане на три таблетки с общо нетно тегло 0,72 грама, със съдържание на активен компонент метилендиоксиметамфетамин (M.) 30,7%.
С присъдата подсъдимият е признат за виновен и в това, че на същата дата и място държал огнестрелно оръжие – преправен газов пистолет с надпис „надпис“, изписан върху предна лява част на затворния блок, и надпис „надпис“, изписан върху дясната част на затворния блок, с пълнител и пет броя боеприпаси – пет броя заводски произведени шумови патрони, кал.9 мм, снарядени с оловни сачми с диаметър 5,5 мм и запечатани с восъкообразно вещество, без да има за това надлежно разрешение, поради което и на основание чл. 339, ал. 1 и чл. 54 от НК е осъден на две години лишаване от свобода.
На основание чл. 23 от НК съдът е наложил най-тежкото измежду така определените наказания – три години лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложил за срок от три години от влизане в сила.
В тежест на подсъдимия са възложени разноските по делото.
По жалба на подсъдимия, както и по протест на прокурора с искане за увеличаване на наказанието и за ефективното му изтърпяване или за увеличаване размера на изпитателния срок за налагане на кумулативното наказание глоба, предвидено за престъплението по чл. 354а от НК, във Варненския апелативен съд е образувано в. н. о. х. д. № 503/2017 год. С постановеното въззивно решение присъдата е отменена делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд.
При новото разглеждане на делото, образувано под № 446/2018 год., подсъдимият е признат за виновен по повдигнатото му обвинение по чл. 354а, ал. 1 от НК за държане с цел разпространение на високорискови наркотични вещества – метамфетамин с нетно тегло 18,73 грама и със съдържание на активен компонент метамфетамин 63,1% и метамфетамин с нетно тегло 0,10 грама и със съдържание на активен компонент метамфетамин 59,2%, всичко на обща стойност 470,75 лева и за разпространяване на първото от тях на свид. Д., като при условията на чл. 54 от НК е осъден на три години и четири месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 7 000 лева и е оправдан по обвинението за държане на три таблетки с общо нетно тегло 0,72 грама, със съдържание на активен компонент метилендиоксиметамфетамин (M.) 30,7%.
Подсъдимият е признат за виновен и по обвинението за престъпление по чл. 339 от НК и е осъден на три години и два месеца лишаване от свобода.
На основание чл. 23 от НК съдът е наложил най-тежкото измежду така определените наказания – три години и четири месеца лишаване от свобода, търпимо при първоначален строг режим в затвор, като към него е присъединил на основание чл. 23, ал. 3 от НК наказанието глоба в размер на 7 000 лева.
В тежест на подсъдимия са възложени направените по делото разноски.
С решение № 83/21. 06. 2019 год., постановено по в. н. о. х. д. № 85/2019 год. по описа на Апелативен съд – Варна, присъдата е изменена, като са намалени наказанията, наложени за двете престъпления, съответно на три години лишаване от свобода и две години лишаване от свобода както и общото най-тежко наказание – на три години лишаване от свобода. Определен е първоначален общ режим на изтърпяването му. В останалата част присъдата е потвърдена.
Касационната жалба е частично основателна.
Преимуществено разглеждане следва да получат възраженията за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, защото евентуалната им основателност прави безпредметно обсъждането на аргументите за неправилно приложение на материалния закон и за явна несправедливост на наказанието.
На първо място, възраженията на защитата за съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати по време на досъдебното производство не отчитат съдържащите се в чл. 248, ал. 3 от НПК и чл. 351, ал. 2 от НПК ограничения касационната жалба да се основава на нарушения на процесуалните правила в досъдебната фаза на процеса, които са били приети за несъществени. Именно такъв е и настоящият случай – видно от протокола за проведеното разпоредително заседание след връщане на делото за ново разглеждане съдът е оставил без уважение искането за прекратяване на съдебното производство, като е приел, че обвинителният акт отговаря на изискванията на чл. 246, ал. 2 от НПК. Впоследствие определението му по чл. 248, ал. 1, т. 3 от НПК е било потвърдено по реда на глава двадесет и втора от НПК.
Разбира се, касационната инстанция многократно е имала повод да заяви, че служебната ѝ намеса е допустима, когато се констатира наличие на някое от абсолютните нарушения на процесуалните правила, както и когато се установят закононарушения, които съществено накърняват правно-защитените интереси на подсъдимия или основните начала на правораздаването (Р. № 76/2004 год. по н. д. № 505/2003 год. на ІІІ н. о., Р. № 346/2004 год. по н. д. № 1054/2003 год. на ІІІ н. о. и др.). В този смисъл не съществува процесуална пречка настоящият съдебен състав да вземе отношение по съдържанието на обвинителния акт. При добросъвестен прочит, какъвто не се съдържа в касационната жалба, се установява, че представителят на държавното обвинение е изпълнил задълженията си по чл. 246, ал. 2 от НПК и в обстоятелствената му част е конкретизирал в достатъчна степен времето и мястото на извършване на деянията, както и останалите правно значими обстоятелства, свързани със срещата между свид. Д. и подсъдимия в дома на последния, с носените от свидетеля предмети след излизането му от къщата и с откритите в нея оръжие и боеприпаси. По този начин подсъдимият е бил запознат с фактическите рамки на обвинението и непосочването в диспозитива на точния адрес, на който са държани инкриминираните наркотични вещества, оръжие и боеприпаси, както и на часа на срещата между подс. И. и свид. Д. не води до неяснота на обвинението и не поставя непреодолими препятствия пред защитата на подсъдимия. До изводи в същия смисъл е достигнал и апелативният съд на стр. 10-11 от решението, поради което твърденията в касационната жалба за липса на отговор на този довод са лишени от надеждна доказателствена основа.
Аналогична констатация следва да бъде направена и по повод неуведомяването дипломатически представител на /държава/ в [населено място] за задържането на подсъдимия. Нарушение безспорно е налице, но то не може да обоснове нито връщане на делото в предходна процесуална фаза, нито оправдаване на подсъдимия. Само по себе си то не води до опорочаване процеса на събиране и проверка на доказателствата и няма за последица изключването им доказателствената съвкупност само на това основание. При отсъствието на каквито и да било други обективни данни в тази насока коментираното нарушение не би могло да обоснове и предубеденост или заинтересованост на органите, осъществяващи функцията по ръководство и решаване в различните фази и стадии на наказателния процес. Ето защо компенсация за допуснатото нарушение подсъдимият би могъл да получи в евентуален процес по ЗОДОВ.
Макар и не съвсем лишени от основание, доводите, отнасящи се до първоинстанционната присъда също не могат да доведат до отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане, а още по-малко пък до оправдаване на подсъдимия. Вярно е, че в преобладаващата си част мотивите на окръжния съд при първото и второто разглеждане на делото са със сходно съдържание; вярно е също така, че е допуснато противоречие между мотивите и диспозитива на втората първоинстанционна присъда касателно размера на наказанието за престъплението по чл. 339 от НК. Не се основават върху материалите по делото обаче твърденията в жалбата, че тези недостатъци са останали извън вниманието на въззивната инстанция. Напротив, съдът изрично е отбелязал и двете нарушения, но е съобразил, че делото се разглежда за втори път по жалба и протест и съгласно чл. 335, ал. 3 от НПК той не разполага с правомощия да отмени присъдата и да върне делото за ново разглеждане, а следва да реши делото по същество. Ето защо въззивната инстанция е описала детайлно възприетите от нея фактически положения, извършила е самостоятелен анализ на доказателствата и подробно е обосновала изводите си досежно съставомерността и правната квалификация на деянието, а след това, съобразявайки и забраната за влошаване положението на подсъдимия, е намалила наказанието за престъплението по чл. 339 от НК до размера, наложен от първия състав на окръжния съд. По този начин, в рамките на правомощията си, съдът е отстранил коментираните процесуални нарушения.
Несподеляеми са аргументите на жалбоподателя, отнасящи се до съдържанието на въззивното решение.
Не съставлява основание за връщане на делото за ново разглеждане фактът, че в проверявания съдебен акт не са изрично посочени всички иззети от подсъдимия вещи. С оглед очертания в обвинителния акт предмет на доказване е било необходимо и достатъчно въззивната инстанция да обективира фактическите си констатации относно срещата между К. И. и свид. Д. и носената от последния вещ след напускането на къщата, както и досежно намерените при претърсването на дома на И. забранени предмети, а след това да анализира доказателствата, обосновавайки изводите си за доказаност или недоказаност на обвинението и да изложи съображенията си по правото и по вида и размера на наказанието. Апелативният съд е изпълнил стриктно това свое задължение и постановеното решение като структура и съдържание съответства на всички процесуални изисквания. Наред с това пропускът на инстанциите по фактите да се произнесат по веществените доказателства може да бъде преодолян от окръжния съд по реда на чл. 306 от НПК, а този да бъде зачетено времето, през което спрямо подсъдимия е изпълнявана мярка за неотклонение задържане под стража и домашен арест – от прокурора по реда на чл. 417 от НПК.
Обстоятелството, че въззивният съд не се е произнесъл по всички възражения на защитата във връзка с обвинението за държане на три таблетки с общо нетно тегло 0,72 грама, със съдържание на активен компонент метилендиоксиметамфетамин (M.) 30,7% също не налага отмяна на проверявания съдебен акт, защото с оправдаване на подсъдимия по него процесуалните му права са били защитени в максимална степен.
Несъстоятелни са аргументите на касатора, основаващи се на разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 6 от НПК. Защитата изгражда тезата си за нарушение на правилото non bis in idem върху обстоятелството, че по отношение на свид. Д. е налице влязло в сила определение за одобряване на споразумение за престъпление по чл. 354а от НК, което има идентичен предмет с обвинението срещу подс. И. по настоящото дело също за престъпление по чл. 354а от НК – метамфетамин с нетно тегло 18,73 грама и със съдържание на активен компонент 63,1% . Пропуска се обаче, че К. И. е признат за виновен за разпространението на това наркотично вещество и за държането му до момента на предаването му на свид. Д., а одобреното споразумение с последния е свързано с придобиването на същия наркотик от подсъдимия и с държането му от този момент насетне до задържането му от органите на реда. С други думи, макар да имат за предмет едно и също наркотично вещество двете деяния са осъществени не от едно и също лице, каквото е изискването на цитираната разпоредба от процесуалния закон, а от различни лица и наред с това имат различни времеви и фактически параметри. Наред с това съдилищата по фактите са съобразили, че инкриминираното наркотично вещество вече е отнето с определението за одобряване на споразумението между прокурора и защитника на свид. Д. и именно поради това не са приложили разпоредбата на чл. 354а, ал. 6 от НК. Дори и да беше постановено отнемането му от подсъдимия, то това би представлявало основание за корекция на решението само в тази му част, а не за отмяна в неговата цялост и за оправдаване на К. И. по обвинението по чл. 354а, ал. 1 от НК, както настоява защитата.
Неоснователни са възраженията срещу аналитичната дейност на въззивната инстанция. Внимателният прочит на материалите по делото показва, че констатациите ѝ относно правно значимите обстоятелства са изградени единствено върху доказателства и доказателствени средства, които са относими към предмета на доказване и са събрани и проверени по надлежния процесуален ред. Тук е мястото да се отбележи несъгласието на касационната инстанция с разбирането на защитата, изводимо от съдържанието на доводите ѝ в жалбата, че след като някои от доказателствата са били преценени от съда като негодни, а част от иззетите вещи – като неотносими към предмета на доказване, процесуалният ред за изключването им от доказателствената съвкупност е с определение по време на съдебното следствие. Възприемането на подобна теза би означавало съдът да изрази предубеденост като недопустимо вземе предварително отношение по част от доказателствата и доказателствените средства.
Несподеляеми са и аргументите, касаещи отказа на инстанциите по фактите да уважат доказателствените искания на подсъдимия. Касационната инстанция многократно е имала повод да отбележи, че той е основание за отмяна на съдебния акт и за връщане на делото в предходния процесуален стадий само ако някои от правно значимите обстоятелства са останали неизяснени. Настоящият съдебен състав няма основание да отстъпи от това принципно положение, а внимателният прочит на материалите по делото води до извод, че въззивният съд е изпълнил задълженията си за разкриване на истината.
Обстоятелството, че в качеството на свидетел е бил разпитан единствено С. С., но не и другото поемно лице, присъствало при претърсването на жилището на подсъдимия – А. А., не дава основание за претендирания от защитата извод за недопустима процесуална пасивност от страна на долустоящите съдилища. В тази връзка следва да се припомни, че процесуалният закон не допуска доказателства и доказателствени средства с предварително установена сила и поставя качествени, а не количествени изисквания към доказателствените източници. Ето защо от значение е не броят на разпитаните свидетели, а заявеното от тях в съдържателен план. В настоящия казус са били положени необходимите усилия за установяване местонахождението на лицето и след като те са останали безрезултатни, А. е бил заличен като свидетел. В същото време обстоятелствата, свързани с коментираното действие по разследването са били установени посредством показанията на С. С., въз основа на които апелативният съд е достигнал до законосъобразен извод, че при претърсването на дома на К. И. са спазени всички процесуални изисквания и след като съставеният протокол притежава всички изискуеми от НПК реквизити, той по силата на чл. 131 от НПК представлява доказателствено средство за извършване на съответните действия, за реда, по който са извършени, и за събраните доказателства.
Не може да бъде възприето оплакването за неоснователен отказ да бъде извършен следствен експеримент относно възможността свидетелите Х. и Н. да възприемат дали свид. Д. преди влизане в дома на подсъдимия и след излизане от него е носил в ръката си пластмасова чашка за кафе. От една страна, доколкото защитата е основала твърденията си на неблагоприятните метеорологични условия и по-специално – на наличието на проливен дъжд, е направен законосъобразен извод, че поначало е невъзможно те да бъдат възпроизведени така, че да се гарантира максимално сходство в обстановката и достоверност на резултата от експеримента. Това се отнася и до поисканата от защитата техническа експертиза. От друга страна, още при първото разглеждане на делото е изискана и приобщена към доказателствената съвкупност справка от Национален институт по метеорология и хидрология – филиал Варна, с която е установено, че към момента на задържане на свид. Д. не е регистриран интензивен валеж на територията на [населено място]. По този начин, използвайки законосъобразно други доказателствени средства, съдилищата по фактите са установили, че атмосферните условия не са съставлявали пречка за установяване действията на свид. Д., а оттам и на тези на подсъдимия.
Основание за връщане на делото за ново разглеждане не може да бъде открито и в отсъствието на дактилоскопна експертиза на пластмасовата чашка, в която е било поставено инкриминираното наркотично вещество. Безспорно, подобно изследване в зависимост от резултатите би дало солидни аргументи на обвинението или на защитата, но отсъствието му не означава непременно, че контролираната инстанция не е достигнала до истината, доколкото са били събрани кореспондиращи си свидетелски показания, установяващи, че преди на влизане в жилището на подсъдимия свид. Д. не е носил каквито и да било предмети, а при връщането си в чакащия го таксиметров автомобил е държал пластмасова чашка, която впоследствие е открита в страничния джоб на дясната предна врата на превозното средство.
Неоснователни са и възраженията срещу протоколите за веществени доказателствени средства (ВДС), получени при експлоатация на специални разузнавателни средства (СРС). Искането за ползване на това доказателствено средство е било направено от компетентен орган – наблюдаващия прокурор в рамките на образуваното досъдебно производство. В него са изложени обстойни мотиви за необходимостта от прилагането му и изрично са отразени исканите от държавното обвинение способи по ЗСРС. Разрешението за прилагане на СРС също е дадено от компетентен орган и наред с това не излиза извън очертаните в искането времеви, персонални и предметни рамки, в които е останало и реалното използване на СРС, видно от приложения по делото протокол за ВДС. Аналогично е положението и с двете искания за продължаване на срока. При това, както в първоначалното искане, така и в тези за продължаване (приложени в отделен том, съдържащ класифицирана информация) изрично е посочено, че СРС ще се прилагат по отношение на подс. К. И.. Прочитът на протоколите за ВДС също показва, че СРС са прилагани срещу това лице и то в разрешените от съда рамки. При положение, че е спазен законовият ред за използване на този способ на доказване, апелативният съд не е имал основание да изключи протоколите за ВДС от доказателствената съвкупност.
Вярно е, че долустоящата инстанция не е била прецизна в достатъчна степен и при анализа на доказателствата, подкрепящи обвинителната теза, е цитирала и разговори на подсъдимия, документирани чрез СРС, които следват по време задържането на свид. Д.. Наред с тях обаче е отразила коректно и онези, които предшестват полицейската операция, и ги е съпоставила с информацията за осъществени контакти между И. и Д., съхранена в мобилните им телефони. Самите разговори са обсъдени в съвкупност с показанията на свидетелите Х. и Н. и с протоколите за претърсване и изземване, а не изолирано, сами за себе си, както предлага защитата, вследствие на което е направен законосъобразен извод за доказаност на обвинението.
Несъгласието на защитата с изводите за достоверност на показанията на свидетелите М. Х. и С. Н. също не дава основание ревизия на проверявания съдебен акт. Преди всичко, във връзка с настоятелното искане коментираните доказателствени средства да бъдат дискредитирани от настоящата инстанция или да бъдат дадени указания на апелативния съд в тази насока, следва да се подчертае, че подобен подход би представлявал недопустима намеса във вътрешното убеждение на долу-стоящите съдилища. В правомощията на касационната инстанция е единствено да провери спазени ли са правилата, гарантиращи формалната правилност на това убеждение, т. е. дали доказателствата и средствата за тяхното установяване са събрани по предвидения в НПК ред или не; дали са интерпретирани коректно или са изопачени; дали изводите на съда съответстват или влизат в противоречие с правилата на логиката. При положение, че тези изисквания са спазени, върховният съд не би могъл да пререши въпроса с достоверността на доказателствата и доказателствените средства.
В настоящия случай контролираната инстанция не може да бъде укорена, че се е позовала на недопустими доказателствени средства, доколкото Х. и Н. не са извършвали действия по разследването и не попадат под забраната на чл. 118 от НПК. Погрешното посочване в решението на материалния вместо на процесуалния закон не променя законосъобразността на този извод, а участието на свид. Н. в задържането на свид. Д. не означава, че той има друго процесуално качество по делото. Наред с това показанията на полицейските служители са ценени съобразно действителния смисъл, вложен в тях, без да им е придадено значение, каквото те нямат. Защитата изтъква противоречия между заявеното от свидетелите в различните фази и стадии на наказателния процес, но пропуска, че за да се ползват показанията им от досъдебната фаза и при първото разглеждане на делото, е необходимо те да бъдат приобщени към доказателствената съвкупност по реда на чл. 281 от НПК. В настоящия казус цитираната разпоредба не е била приложена в хода на първоинстанционното и въззивното съдебно следствие и е недопустимо да се правят изводи въз основа на доказателства, които не са събрани и проверени лично от съда. Предвид обстоятелството, че Н. и Х. неизменно са поддържали, че са имали видимост към спрелия таксиметров автомобил, че са наблюдавали внимателно свид. Д. и са възприели как ръцете му са били свободни при слизане от превозното средство, а след напускане дома на подсъдимия носел пластмасова чашка с някакво вещество в нея, съдът не може да бъде упрекнат в пасивност и в неизпълнение на задълженията по чл. 107, ал. 2, пр. 2 от НПК. На последно място, убедително са защитени и констатациите, че показанията на полицейските служители заслужават доверие. Отхвърлени са възраженията на защитата за предубеденост и заинтересованост на свид. М. Х., като в тази насока е съобразено, че проведеният от него разпит на детето на подсъдимия следва по време инкриминираните деяния и не е свързан с тях, а със съвсем друг инцидент, както и че по повод оплакване на К. И. е извършена проверка, която не е установила нарушения от страна на свидетеля.
Не се основават на материалите по делото възраженията, че съдът е игнорирал обясненията на подсъдимия и показанията на свид. Г.. Същите са били обсъдени внимателно, съпоставени са били с останалите доказателствени средства и убедително е защитена тезата, че не следва да бъдат кредитирани, тъй като влизат в противоречие със заявеното от свидетелите Х. и Н. и с протоколите за ВДС, получени при експлоатация на СРС. Тук е мястото да се отбележи и несъстоятелността на твърденията на касатора, че в решението неправилно е прието, че свид. Г. се намира в родствена връзка с подсъдимия. На стр. 9 от проверявания съдебен акт коректно е отбелязано, че тя е леля на съпругата му (в случая е ирелевантно дали е или не е официализирана връзката му с жената, с която живее подсъдимият), а аргументите, с които съдът се е отнесъл с недоверие към заявеното от Г., съвсем не се изчерпват със заинтересоваността ѝ, произтичаща от близките ѝ отношения с подсъдимия.
Защитата мотивира искането си за оправдаване на подсъдимия по обвинението за престъпление по чл. 339 от НК с обстоятелството, че оръжието и боеприпасите – предмет на това деяние не са били съхранявани по надлежния ред. Вярно е, че по време на съдебното следствие при второто разглеждане на делото е установено, че в противоречие с чл. 111, ал. 2 и 4 от НПК пликът, в който са поставени коментираните веществени доказателства след предявяването им на страните по н. о. х. № 1040/2016 год., е разпечатан. Това обстоятелство обаче би било основание за оправдаване на подсъдимия единствено ако се разглежда изолирано от останалите материали по делото. В конкретния казус съвкупният им анализ позволява да бъде проследено както движението на веществените доказателства от момента на приобщаването им като такива с протокола за претърсване и изземване до предявяването им на страните и вещите лица в съдебно заседание на 09. 10. 2018 год., така и да бъде извършена преценка дали е налице евентуална промяна в състоянието им. Безспорно е, че до момента на връщането им на разследващия полицай от първия състав на окръжния съд обсъжданите веществени доказателства са били надлежно описани, запечатани и съхранявани и това е видно при проследяване на отбелязванията, направени от експертите и съответните длъжностни лица, на които са били изпращани за изследване или пазене инкриминираните предмети. Наред с това е установено и кой, кога и по какъв повод е извършил разпечатването на плика, в който те са били поставени след предявяването им на вещите лица при първото разглеждане на делото от Варненския окръжен съд. Подсъдимият не е отрекъл, че предявеното му оръжие в съдебно заседание на 09. 10. 2018 год. е именно иззетото от дома му. В същото време, и това е с много по-голяма тежест, при защита на заключението си при повторното разглеждане на делото през 2018 год. експертите са били категорични, че именно предявените им оръжие и боеприпаси са били предмет на изследване в протокол № С. 500/2015 год. като същевременно не са посочили, че констатират промяна в конструкцията или състоянието на оръжието и боеприпасите след изготвяне на експертното заключение и особено след предявяването им при първото разглеждане на делото. При това положение съдилищата по фактите са направили законосъобразен извод, че неспазването на правилата за съхранение на веществените доказателства, макар формално да съставлява процесуално нарушение, не е довело до фаталното им компрометиране и не съставлява основание за оправдаване на подсъдимия по обвинението по чл. 339 от НК.
Касационната инстанция намира, че не дължи отговор на възраженията, отнасящи се до показанията на свидетел с тайна самоличност с идентификационен № 4 и това е така, защото при изграждане на своите изводи относно правно значимите обстоятелства въззивната инстанция изобщо не се е позовала на заявеното от посоченото лице. То не е било разпитвано от първата инстанция, а показанията му от досъдебната фаза не са били приобщени по реда на чл. 281 от НПК. При това положение, след като коментираното доказателствено средство изобщо не е включено в доказателствената съвкупност, послужила като основа за фактическите констатации на долустоящите съдилища, е ирелевантно дали са допуснати нарушения във връзка с разпита му по реда на чл. 223 от НПК.
Като израз на краен формализъм следва да бъде окачествено искането за отмяна на решението поради погрешно посочване на тома от досъдебното производство, в който е приложена кореспонденцията на подсъдимия с други лица чрез социалната мрежа Facebook. От съществено значение е не номерацията на делото, а съдържащите се в него доказателствени средства и оценката, която им дава съдът от гледна точка най-напред на допустимост и годност, а след това и на достоверност и убедителност. В настоящия казус контролираната инстанция ясно и недвусмислено е изразила становището си, че не цени това доказателствено средство предвид начина, по който е събрано и възможността за недопустима манипулация на съдържанието му. Именно последният аргумент на въззивния съд прави несъстоятелни и доводите на касатора, че не е съобразена възможната интервенция от трети лица при копиране на информацията, а изключването ѝ от доказателствената съвкупност, както вече беше посочено, законосъобразно е направено с постановения съдебен акт, при анализа на доказателствата, а не с определение по време на съдебното следствие, както е настоявала защитата. Оценката на кореспонденцията на подсъдимия с трети лица като негодно доказателствено средство лишава от основание и възраженията в жалбата, че не са удовлетворени доказателствените искания на защитата за изискване на информация от компанията, обслужваща социалната мрежа Facebook за дадено от нейна страна съгласие за достъп до профилите на лицата, с които е контактувал подсъдимият.
От всички доводи за нарушение на процесуалния закон основателен е единствено този, касаещ разноските по делото. Инстанциите по фактите са възпроизвели механично посоченото в обвинителния акт, че разноските на досъдебното производство са общо 1152,06 лева и от тях половината са заплатени от свид. Д.. В същото време не са съобразили, че относими към обвинението на подсъдимия са само тези за изготвяне на фотоалбуми по делото и тези за възнаграждения на вещите лица по балистичната експертиза и физикохимичната експертизи. При това последната експертиза касае и обвинението на свид. Д., поради което на подсъдимия следва да бъде възложена ½ от платеното възнаграждение. Освен това, тъй като на К. И. не е повдигнато обвинение за престъпление по чл. 278, ал. 6 от НК, не следва да бъдат възлагани в негова тежест и разноските за археологическата експертиза. При това положение решението следва да бъде изменено, като бъде намален размерът на дължимите от подсъдимия разноски от досъдебното производство от 576,03 лева на 378, 13 лева.
При правилно установената фактическа обстановка апелативният съд е направил законосъобразни изводи относно съставомерността на деянията по чл. 354а, ал. 1 от НК и по чл. 339, ал. 1 от НК. Именно защото възприетата от апелативния съд фактология указва на съставомерни деяния, не съществува процесуална възможност касационната инстанция да упражни правомощията си по чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК – оправдаването на подсъдимия, за което настоява защитата, е допустимо единствено ако деянието не съставлява престъпление.
На първо място, осъществени са и двете форми на изпълнителното деяние по чл. 354а, ал. 1 от НК – държане и разпространение на наркотично вещество, което попада в категорията на високорисковите наркотици по смисъла на Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите. Първата от тези форми на изпълнителното деяние е реализирана посредством упражняваната свободно и необезпокоявано от подсъдимия фактическа власт върху двете инкриминирани количества метамфетамин. С предаването на част от тях – метамфетамин с нетно тегло 18,73 гр. на свид. Д. е осъществена и втората форма – разпространението, т. е. предоставянето на наркотичното вещество на трето лице, като за съставомерността на деянието е ирелевантно дали то е възмездно или не. За държането и разпространението на двете количества метамфетамин И. не е разполагал с надлежно разрешение.
В съответствие с общоприетото в теорията и съдебната практика изводите относно субективната страна на деянието са изградени върху доказаните действия на подсъдимия и законосъобразно е прието, че те недвусмислено показват, че той е съзнавал, че държи наркотични вещества и част от тях разпространява на друго лице, както и че няма разрешение за извършване на тези действия.
Аналогично е положението и с второто от двете деяния – то също законосъобразно е било квалифицирано по чл. 339, ал. 1 от НК. Във фактическата власт на подсъдимия се е намирало оръжие, което след преработката му е придобило всички характеристики на огнестрелно такова по смисъла на чл. 4, ал. 2 от Закона за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия (ЗОБВВПИ), тъй като е станало годно да произведе изстрел с куршум чрез действието на взривно вещество. С допълнителното поставяне в тях на оловни сачми петте шумови патрона, иззети от дома на И., са превърнати в боеприпаси за огнестрелно оръжие съгласно чл. 7 от ЗОБВВПИ. За съставомерността на деянието от обективна страна е ирелевантно дали подсъдимият е произвеждал изстрели с оръжието; без значение е и че след преработката на пистолета не е било възможно произвеждането на автоматична стрелба. Достатъчно е, че той е бил годен за единични изстрели. Наред с това подсъдимият не е разполагал с надлежно разрешение за държането на оръжието и боеприпасите за него, а от субективна страна е съзнавал както характеристиките им, така и липсата на съответно разрешително.
Несподеляемо е възражението на защитата за малозначителност на деянието по чл. 339 от НК. Същото е бланкетно, доколкото в негова подкрепа не са изложени други аргументи освен тези, касаещи личността на подсъдимия. От значение за преценката за обществената му опасност са обстоятелствата, които характеризират същото, а в настоящия казус дори и като се отчете отсъствието на доказателства, че подсъдимият е ползвал оръжието по предназначение, не може да се приеме, че обществената опасност на извършеното е явно незначителна. За извода, че в случая разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от НК е неприложима от значение е обстоятелството, че И. е държал както огнестрелно оръжие, така и боеприпаси за него. Следва да бъдат съобразени и начинът, по който е извършена преработката им, за да се превърнат от неогнестрелни в бойни, а също и количеството на боеприпасите. Ето защо не са налице основания за отмяна на решението в тази му част и за оправдаване на подсъдимия на основание чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК вр. чл. 9, ал. 2 от НК.
Неоснователни са и възраженията, касаещи вида и размера на наложените наказания. Преди всичко следва да се припомни, че сред обстоятелствата от значение за индивидуализация на санкцията не попада наказанието, наложено на другите подсъдими по делото. Законодателят е поставил изискване в чл. 54 от НК да бъдат отчетени обществената опасност на деянието и дееца, както и подбудите и всички други смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, които са строго индивидуални за всеки извършител и за всяко престъпно посегателство. Ето защо защитата неоснователно упреква въззивната инстанция, че не е отчела, че със сключеното споразумение на свид. Д. е наложено наказание при условията на чл. 55 от НК.
Вярно е, че наред с чистото съдебно минало на подсъдимия и продължителността на наказателния процес без делото да разкрива особена фактическа или правна сложност и без това да се дължи на недобросъвестното процесуално поведение на К. И. е следвало като смекчаващо отговорността обстоятелство да бъде отчетена трудовата му ангажираност на след изменение на мярката му за неотклонение от домашен арест в по-лека. Този пропуск обаче не дава основание за намаляване на наказанието за което и да било от двете престъпления. По отношение на посегателството по чл. 354а от НК тази констатация се основава на значителната обществена опасност на конкретното деяние, изводима от осъществяването на повече от една форма на изпълнително деяние, от количеството на предмета на престъплението и от немалката концентрация на активен компонент в наркотичното вещество. При наличието на тези отегчаващи обстоятелства намаляването както на размера на лишаването от свобода, така и този на глобата, наложени за това престъпление, не би съдействало за постигане на целите по чл. 36 от НК и би се превърнало в проява на неоправдана снизходителност към подсъдимия.
Същевременно апелативният съд е наложил минималното наказание, предвидено за престъплението по чл. 339 от НК, поради което намаляването му е възможно единствено при условията на чл. 55 от НК, В случая обаче не е налице нито една от предпоставките на цитираната разпоредба. Преди всичко чистото съдебно минало и упражняването на обществено полезен труд от страна на подсъдимия са правило, норма за обществено поведение и поради това не притежават изискуемата от чл. 55 от НК изключителност и необичайност, която да отграничава съществено настоящия казус от подобните нему. Макар безспорно да е смекчаващо отговорността обстоятелство, в конкретния случай (а това се отнася и за престъплението по чл. 354а от НК) продължителността на наказателния процес няма изключителен характер, защото не е свръхмерна и не дава основание за извод, че и най-лекото наказание, предвидено за извършеното престъпление е несъразмерно тежко.
Предвид тези съображения касационната инстанция не констатира явно несъответствие между степента на обществена опасност на деянието и дееца – от една страна, и наложените наказания – от друга, поради което не се налага тя да упражни правомощията си по чл. 354, ал. 2, т. 1 от НПК.
Различно е положението с определения от апелативния съд начин на изпълнение на наказанието. Отказът да бъде приложен институтът на условното осъждане е мотивиран единствено със засегнатите обществени отношения с престъплението по чл. 354а от НК, изискващи „подсъдимият да понесе своята отговорност пред обществото“. Това обстоятелство безспорно има своето значение, но законодателят е поставил акцент върху възможността да бъде постигната индивидуалната превенция, ако деецът не бъде реално изолиран от обществото. Именно в такъв аспект следва да бъдат интерпретирани данните за личността на подсъдимия. Необремененото му съдебно минало, трудовата му ангажираност и относително младата му възраст – 25 години към момента на извършване на деянието, недвусмислено показват, че той може да бъде успешно вграден в обществото и поправянето и превъзпитанието му са възможни и без да изтърпи ефективно наложената санкция. При положение, че са налице и останалите предпоставки за условно осъждане – на И. е определено наказание лишаване от свобода и размерът му не надхвърля визирания в чл. 66 от НК максимум, въззивното решение следва да бъде изменено и изтърпяването на наказанието да бъде отложено за срок от пет години от влизане на присъдата в сила. Определянето на изпитателен срок в максимален размер не противоречи на забраната за reformatio in pejus, тъй като във въззивния протест, подаден срещу първата присъда на Варненския окръжен съд, като алтернативно искане наред с това за увеличаване на наказанието се съдържа и такова за увеличаване продължителността на изпитателния срок.
Касационната инстанция не констатира други основания за изменение на въззивния съдебен акт извън посоченото по-горе относно приложението на условното осъждане и дължимите от подсъдимия разноски, както и такива за цялостната му отмяна, поради което в останалата му част решението следва да бъде оставено в сила.
Така мотивиран и на основание чл. 354, ал. 2, т. 3 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ решение № 83/21. 06. 2019 год., постановено по в. н. о. х. д. № 85/2019 год. по описа на Апелативен съд – Варна, в санкционната му част и в частта относно разноските, като:
НА ОСНОВАНИЕ чл. 66 от НК ОТЛАГА изтърпяването на наказанието лишаване от свобода, наложено на подс. К. Е. И. по реда на чл. 23, ал. 1 от НК, за срок от ПЕТ ГОДИНИ от влизане на присъдата в сила;
НАМАЛЯВА размера на дължимите от подсъдимия разноски, направени по време на досъдебното производство, от 576,03 лева на 378, 13 лева.
ОСТАВЯ в сила решението в останалата му част.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2. |