Р Е Ш Е Н И Е № 118 гр. София, 03 октомври 2022 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, ІII НО, в публично заседание на двадесети септември през две хиляди двадесет и втора година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: НЕВЕНА ГРОЗЕВА МАРИЯ МИТЕВА при секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора Галина Стоянова изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 560 по описа за 2022 г Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия С. П. Н. срещу решение на Пловдивски апелативен съд № 99 от 15.06.2022 г, по ВНОХД № 176/22, с което е изменена присъда на Пловдивски окръжен съд № 10 от 16.02.2022 г, по НОХД № 2133/21, като на основание чл. 58, б. „а“ вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, наложеното наказание е намалено на осем години „лишаване от свобода“, а присъдата е потвърдена в останалата й част. С първоинстанционната присъда подсъдимият е признат за виновен в това, че на 28.12.2020 г в [населено място], е направил опит да се съвкупи с лице от женски пол, ненавършило четиринадесетгодишна възраст: А. Я. М., [дата на раждане] г, като я принудил към това със сила и деянието е останало недовършено поради независещи от дееца причини, с оглед на което и на основание чл. 152, ал. 4, т. 1 вр. ал. 1, т. 2, пр. 1 вр. чл. 18, ал. 1 и чл. 54 НК, е осъден на десет години „лишаване от свобода“, при „строг“ режим, със зачитане на предварителното задържане, считано от 28.12.2020 г. С жалбата се релевират всички касационни основания. Изтъкват се следните доводи: В хода на съдебното следствие е допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в прочитане на показанията на свидетелите от досъдебната фаза, без за това да е дадено съгласие, от страна на подсъдимия. Пропусната е възможността да се изясни психичното състояние на жалбоподателя в съдебната фаза чрез назначаване на СПЕ, като е направено искане за назначаване на такава експертиза от настоящата инстанция. Материалният закон е приложен неправилно, тъй като деянието не съставлява опит за изнасилване, а е съставомерно като престъпление по чл. 149 НК. Наложеното наказание е явно несправедливо, тъй като е завишено. Не са отчетени всички смекчаващи обстоятелства, както и това, че по делото липсват отегчаващи такива. С жалбата се прави искане за отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане или за намаляване на наложеното наказание. В съдебно заседание на ВКС защитата пледира за уважаване на жалбата. Жалбоподателят се присъединява към становището на защитата. Представителят на ВКП счита, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Неоснователно се сочи, че е допуснато съществено процесуално нарушение при прочитане и приобщаване на свидетелски показания от досъдебната фаза. Съдът от първата инстанция е приложил чл. 281, ал. 4 вр. ал. 1, т. 1 и 2 НПК, в която хипотеза не се изисква съгласие на подсъдимия. Възражението на защитата в тази насока би било основателно, ако показанията са приобщени, при условията на чл. 281, ал. 5 НПК, при липса на съгласие, от страна на подсъдимия, но настоящият случай не е такъв. По делото е възникнала хипотезата на чл. 281, ал. 4 вр. ал. 1, т. 1 и 2 НПК, поради което не е имало пречка да бъде приложена от съда, а възражението в тази насока не може да бъде споделено. На следващо място, неоснователно се сочи, че е останал неизяснен въпросът за психичното състояние на подсъдимия поради отказа на съда да изслуша нова СПЕ. Такава процесуална необходимост не е имало, тъй като е приета изготвената на досъдебната фаза Комплексна Съдебно-психиатрична и психологична експертиза, дала отговор на въпроса за психичното състояние на жалбоподателя. Вещите лица са посочили, че освидетелстваният не страда от психично заболяване, алкохолна, наркотична или друга зависимост, налагаща лечение. По експертен път е изяснено, че към момента на деянието е бил в състояние правилно да възприема заобикалящата го действителност и да действа разумно, а употребеният от него алкохол не е повлиял негативно на способността му да разбира и ръководи действията си. С оглед на изложеното, приемайки заключението на посочената експертиза, правилно съдът е счел, че въпросът за психичното състояние на подсъдимия е изяснен и не се налага назначаване и изслушване на нова СПЕ. В посочената хипотеза отказът на съда да уважи доказателственото искане за нова експертиза не представлява процесуално нарушение, а доводът в тази насока не може да бъде възприет. Що се отнася до искането на защитата да бъде назначена такава експертиза от настоящата инстанция, следва да се посочи, че това е недопустимо, тъй като съгласно чл. 353, ал. 5 НПК, в касационното производство не се провежда съдебно следствие, извън случаите на чл. 354, ал. 5, изр. 2 НПК / когато производството пред касационната инстанция се провежда за трети път /. Настоящето производство е първо по ред касационно такова, поради което е приложима хипотезата на чл. 353, ал. 5 НПК / не се провежда съдебно следствие и нови доказателства не се събират /. По изложените съображения, ВКС намери, че не е допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, поради което не се поражда процесуална необходимост от отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд, а искането в тази насока не може да бъде уважено. ВКС намери, че не е допустнато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Деянието е съставомерно като опит за изнасилване на малолетно лице и такава е възприетата по делото правна квалификация, откъдето следва, че материалният закон е приложен правилно. Престъплението по чл. 152 НК е сложно, двуактно, състоящо се от два елемента, от които първият е съвкупление с лице от женски пол, а вторият е употреба на принуда спрямо жертвата. Когато употребената от дееца принуда/в случая, използване на сила/ е с цел да бъде осъществен полов акт против волята на жертвата, деянието е съставомерно като опит за изнасилване, независимо от това, че целта не е постигната. Такъв е настоящият случай. Подсъдимият е употребил сила, за да сломи съпротивата на жертвата и да осъществи с нея полов контакт против волята й, но поради решителния й отпор не е могъл да осъществи намерението си. При това положение, правилно е прието, че деянието е съставомерно по чл. 152 вр. чл. 18 НК, а не съставлява престъпление по чл. 149 НК. С оглед на изложеното, настоящата инстанция намери, че не са налице основанията за приложение на закон за по-леко наказуемо престъпление / такова по чл. 149 НК /, а искането в тази насока не може да бъде удовлетворено. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Въззивният съд е приложил чл. 58, б. „а“ вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, като е взел предвид стадия на престъплението / опит / и е отчел степента на осъществяване на намерението на дееца в конкретния случай. Това е довело до слизане под минимума на наказанието десет години „лишаване от свобода“ с две години, при което е определено наказанието осем години „лишаване от свобода“. Настоящата инстанция намира, че смекченото от въззивния съд наказание отговаря на законовия критерий за справедливост по чл. 348, ал. 5 НПК, тъй като е съответно на смекчаващите и отегчаващи обстоятелства, характерни за инкриминирния случай, и успешно би могло да изпълни целите по чл. 36 НК. Неоснователно се сочи, че липсват отегчаващи обстоятелства, тъй като това би било вярно, ако не бъде отчетена степента на обществена опасност на инкриминираното деяние, която е завишена предвид ниската възраст на жертвата / 11-годишна /. Посоченото обстоятелство има своята относителна тежест като отегчаващо такова и същото не би могло да бъде пренебрегнато при определяне на наказанието, какъвто верен извод е извела и въззивната инстанция. Смекчаващите обстоятелста, изводими от ниската лична обществена опасност на дееца, са взети предвид при определяне на наказанието, поради което неоснователно се иска същите отново да бъдат отчетени и от настоящата инстанция. С оглед на изложеното, ВКС намери, че липсва нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК, а искането за намаляване на наложеното наказание е неоснователно и като такова не може да бъде удовлетворено. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, ІII НО, Р Е Ш И: ОСТАВЯ в СИЛА въззивно решение на Пловдивски апелативен съд № 99 от 15.06.2022 г, по ВНОХД № 176/22. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: