Р Е Ш Е Н И Е № 48 гр. София, 29.07.2019г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на петнадесети април през две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА при секретаря Валерия Методиева като изслуша докладваното от съдия Генковска т.д. № 1213 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационни жалби на Община Ловеч, чрез процесуалния представител адв.В. Н., срещу решение № 233/30.10.2017 г. по в.т.д. № 137/2017 г. на Великотърновски апелативен съд, допълнено с решение № 15/23.01.2018 г., в частта с която е потвърдено решение № 77/07.12.2016 г. по т.д. № 41/2016 г. на Ловешки окръжен съд в частта за осъждане на касатора да заплати на „Виагруп” ЕООД на основание чл.266, ал.1 ЗЗД вр. чл.79, ал.1 ЗЗД вр. чл.286 ТЗ сумата от 161 559,22 лв. с ДДС, представляваща цена на изпълнени СМР по договор № ДВ – 261/26.06.2014 г., включително и непредвидените по КСС строителни работи по възложително писмо № 2/08.09.2014 г. на обект „ОПМ – път LOV2075 през с. Българене от км 3 + 200 до км 5 + 100 с дължина 1 900 м.”, ведно със законната лихва върху присъдената сума от датата на предявяване на иска – 09.05.2016 г. до окончателното изплащане и в частта за разноските. Касаторът Община Ловеч поддържа, че решението е неправилно, тъй като е постановено при допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при необоснованост. Счита за неправилни изводите на въззивния съд, че не са налице съществени недостатъци на изпълненото, които да обуславят право на възложителя да развали договора. От свидетелските показания и заключенията на СТЕ се установява, че дори и след отремонтирането е налице отклонение от поръчката. Недостатъците на изработеното обуславят заключение за негодност на резултата за използване според предназначението му. Освен това работата не е била приета – не са подписвани протоколи и актове, свързани с приемането на извършените СМР. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго за отхвърляне на иска. В писмения си отговор ответникът по касацията „Виагруп” ЕООД оспорва основателността на касационната жалба. Поддържа становище, че договорът за изработка не е бил прекратен, Община Ловеч е предприела една от възможностите по чл.265, ал.1 ЗЗД – поискала е отстраняване на недостатъците, поради което не може да иска намаляване на възнаграждението. Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение, след като взе предвид данните по делото и доводите на страните, в съответствие с правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между страните на основание чл.41, ал.1 ЗОП (отм.) е сключен договор № ДВ – 261/26.06.2014 г., по силата на който Община Ловеч е възложила на „Виагруп“ ЕООД извършването на строително – монтажни работи на обект „Основен ремонт на общинска пътна мрежа и мост от уличната мрежа на Община Ловеч“, при цена 501 110,36 лв. с ДДС. „Виагруп“ ЕООД е изпълнило СМР в селата Чавдарци, Александрово, Баховица и Слатина и същите работи са приети от Общината с двустранно подписване на протоколи обр. 19., като е наредено плащане на сумите по издадените от изпълнителя фактури с приспадане на платения аванс. С писмо № 1/04.08.2014 г. и писмо № 2/08.09.2014 г. Общината е възложила на ищцовото дружество изпълнението на СМР и допълнително непредвидени СМР на подобект „Път LOV2075 презс. Българене от км 3 + 200 до км 5 + 100“, детайлизирани в приложението към писмата, на обща стойност от 161 372,56 лв. Изпълнителят е предприел изпълнение на СМР. С протокол обр.10, подписан от представители на двете страни, се установява, че към 15.09.2014г. възложените работи за с. Българене са били изпълнени в пълен обем, но двустранен протокол за приемането им не е подписан от представител на Община Ловеч поради възражение относно качеството на изпълнението. След проведени в лаборатории изпитвания на проби от пътната настилка и заключения по тях за несъответствия, с писмо № 7000 – 869/19.11.2014 г. изпълнителят е бил уведомен, че Общината се съгласява на предложението за цялостно преасфалтиране на трасето на подобекта в с. Българене, като това се изпълни за сметка на „Виагруп“ ЕООД. С писмо № 7000 – 281/01.04.2015 г. възложителят е направил изявление до изпълнителя за прекратяване на договора, поради некачествено изпълнение на СМР на процесния подобект. С писмо № 68/13.05.2015 г. „Виагруп“ ЕООД е предложило на Общината да се сформира комисия за оглед на обекта и установяване на некачествено изпълнение. Със Заповед № 966/07.07.2015г. на кмета на Общината е назначена комисия. С констативен проткол за извършен от нея оглед на 09.07.2015г. са били установени компрометирани участъци, които според свидетелските показания са били нанесени на схема на трасето на обекта и са били означени на място чрез очертаване със спрей. Изпълнителят е започнал в периода 17.07.2015г.-23.07.2015г. отстраняване на недостатъците, при което са преасфалтирани 32,5 % от общата възложена площ. След вземане на проби и изпитването им в четири лаборатории три от тях са дали заключение /протоколи от 30.07.2015г., 03.09.2015г. и 08.10.2015г./, че е налице отклонение на асфалтовата смес от БДС. Общината отново е поискала от изпълнителя да отстрани недостатъците за сметка на последния. След допълнително преасфалтиране отново е взета проба /протокол от 16.10.2015г./ и след изпитване в лабораторията на Института по пътища и мостове на АПИ е било установено съответствие със стандартите – съобразно протокол от 22.10.2015г. Въззивният съд е обсъдил заключенията на първоначалната СТЕ и на тройната СТЕ, с оглед на които е установил, че към 01.04.2015г. са били качествено изпълнени СМР на обща стойност от 144 233,22 лв. с ДДС, допълнително преасфалтираните участъци посочени в протокол от 09.07.2015г. представляват 32,5 % от общата възложена за ремонт площ и към 22.08.2017г. / датата на огледа от вещите лица/ състоянието им е задоволително с изключение на местата, където има зауствания – констатира се отлющване на покритието на уличната настилка и състоянието на същата е незадоволитено. ВтАС е възприел оценката на тройната СТЕ относно стойността на изпълнените от ищеца СМР / без наложилото се отремонтиране/, която възлиза на 193 318,70 лв. с ДДС, от които е приспаднал дадения аванс в размер на 31 759,48 лв. с ДДС. При тези фактически констатации апелативният съд е направил извод, че между страните валидно е възникнало облигационно правоотношение по договор за изработка, вземането по който се дължи при постигане на обещания при сключването му резултат, в случая при доказване от изпълнителя на изпълнение на работата до степен, обуславяща ползване на обекта съобразно договореното предназначение. Според решаващия съд забавата в изпълнението не препятства ищецът да търси заплащане на възнаграждение. ВтАС е отчел, че Община Ловеч е във владение на изработеното от „Виагруп“ЕООД. След поправката на СМР същите са изпълнени съобразно проектните показатели и приложената към договора количествено-стойностна сметка, с подходящи материали, чието качество съответства на техническите и технологичните изисквания. Състоянието на пътната отсечка за с. Българене е задоволително към датата на огледа на вещите лица през 2017г. като неизпълнение е налице по отношение на работите свързани със заустванията, които обаче по своя обем и стойност не са от естество да обосноват разваляне на договора. На осн.чл.265, ал.2 ЗЗД съдът е съобразил, че договорът за изработка може да бъде развален от възложителя само при отклонение от поръчката или ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. След като в случая недостатъците са били отстраними и са били отстранени и възложителят сам е настоявал за това и е допуснал извършване на повторно асфалтиране, то той не е могъл да развали договора с писмо от 01.04.2015г. и дължи заплащане на възнаграждение за изработеното в размер на 161 559,22лв. С определение № 588/17.12.2018г. по т.д. № 1213/2018г. на ВКС, I т.о. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на осн. чл.280, ал.1, т.1 ГПК за проверка съответствието му със съдебната практика, обективирана в Решение № 23/04.08.2014г. по т.д. № 1938/2013г. на ВКС, I т.о. по правния въпрос: При възражение за неточно изпълнение, приравнимо на пълно неизпълнение, на основание чл.265, ал.2 ЗЗД, предявено в производство по иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на дължимо на изпълнителя възнаграждение, неустановяването на пълна негодност на изработеното, но при установяване на неточно (некачествено) изпълнение, предпоставя ли и без изрично упражнено от ответника право по чл.265, ал.1 ЗЗД съдът да намали дължимото възнаграждение на основание същата разпоредба? По правния въпрос, по който е било допуснато касационно обжалване: В посоченото по-горе съдебно решение на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК от ВКС, се приема, че при възражение за неточно изпълнение, приравнимо на пълно неизпълнение, на основание чл.265, ал.2 ЗЗД, предявено в производство по иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане дължимо на изпълнителя възнаграждение, неустановяването на пълна негодност на изработеното, но при установяване на неточно /некачествено/ изпълнение, предпоставя и без изрично упражнено от ответника право по чл.265, ал.1 ЗЗД намаляване на дължимото възнаграждение, съответно на изпълнението, на основание същата разпоредба. Противно тълкуване се явява в противоречие с императивните норми на чл.266, ал.1 и чл.264, ал.1 ЗЗД. Така даденият отговор на правния въпрос се споделя от настоящия състав на ВКС. По същество на касационната жалба: Задължението на възложителя за заплащане на възнаграждение възниква след приемане на работата на осн. чл.266, ал.1 ЗЗД. При приемането възложителят трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно. На осн. чл.265 ЗЗД възложителят не е освободен от заплащане на възнаграждение при недостатъци на престирания резултат, но може да упражни едно от регламентираните права в този случай: да иска поправяне на работата от самия изпълнител; да иска заплащане на разходите за отстраняване на недостатъците, ако то е извършено от трето лице или да иска съответно намаляване на възнаграждението. Ако престираното е негодно за неговото договорно или обикновено предназначение, са налице съществени недостатъци, които обосновават право за възложителя по чл.265, ал.2 ЗЗД да развали договора. В отговора на исковата молба Община Ловеч в качеството си на възложител е направила възражение за разваляне на договора с писмо от 01.04.2015г., поради съществено отклонение на изпълнителя при изработване на възложеното в качествено отношение, което го прави напълно негодно за използване според предназначението му. Оплакването на касатора за необоснованост на извода на въззивния съд за неосъществяване на хипотезата на чл.265, ал.2 ЗЗД е неоснователно. Въз основа на събраните свидетелски показания, съдържанието на разменената кореспонденция за периода преди и след изпращане на писмото от 04.01.2015г. безпротиворечиво се установява, че общината като е направила възражение за некачествено изпълнение на възложените работи се е съгласила на преасфалтиране на компрометираните участъци /установени на място с означаването им върху трасето със спрей/, които представляват 32,5% от общия обем на възложеното, като на няколко пъти са правени лабораторни изследвания за проверка съответствието на положения асфалт с БДС и заключителното такова – протокол от 22.10.2015г., е приключило с констация, че след последното полагане на алсфалтова смес тя съответства на стандартите. Освен това според заключението на тройната СТЕ състоянието на участъците, за които е възложено допълнително преасфалтиране, е задоволително с изключение на заустванията, като пътната отсечка през с. Българене се използва по предназначение. На останалите участъци от пътната настилка, положена през 2014г., незасегнати от допълнително изпълнените СМР през 2015г., при огледа през 2017г. се наблюдават единични пукнатини, мрежови пукнатини, надлъжни фуги, олющена настилка с площ 1,20 кв.м., единично слягане на нивото на покритие, в отделни участъци тази настилка е над бордюрите и нивото на съществуващите тротоари, поради неизпълнено нивелентно фрезоване на старата асфалтова настилка, в резутат на което повърхностните дъждовни води от уличното платно навлизат в дворовете и основните сгради на стопаните и има непочистени от попаднала асфалтова смес шахти. Упражняването на възражение по чл.265, ал.1, пр.1 ЗЗД от възложителя не го лишава от възможност след проверка на поправените работи, ако установи отново отклонение в качеството да упражни някое от другите правомощия по чл.265, ал.1 ЗЗД. В случая видно от заключението на тройната СТЕ макар и положената асфалтова смес да отговаря на стандартите и общото състояние на трасето да е задоволително, при огледа вещите лица са констатирали неотстранени недостатъци и проявили се по-късно скрити такива. Същите, в рамките на общо възложената работа, не компрометират качеството и годността за използване според предназначение на изпълнението в цялост. Макар и това обстоятелство да не обосновава извод за съществено неизпълнение на възложената работа и право на възложителя да прекрати договора, съобразно отговора на правния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване, установяване на неточно /некачествено/ изпълнение, предпоставя и без изрично упражнено от ответника право по чл.265, ал.1 ЗЗД намаляване на дължимото възнаграждение, съответно на изпълнението, на основание същата разпоредба. Въззивната инстанция е следвало да възложи допълнителна задача на тричленната СТЕ, която да определи стойността на некачествено изпълнените СМР, констатирани от същите вещи лица към датата на огледа през 2017г., респективно на необходимите материали и труд за отстраняване на недостатъците, с които суми би следвало да се намали дължимото възнаграждение. Предвид изложените съображения настоящият състав на ВКС счита, че обжалваното решение е неправилно и на осн. чл.293, ал.1 ГПК следва да бъде отменено. На осн. чл.293, ал.3 ГПК делото следва да се върне на въззивна инстанция за ново разглеждане от друг тричленен състав, тъй като се налага извършване на нови съдопроизводствените действия. По искането за разноски и за настоящата инстанция следва да се произнесе ВтАС при новото разглеждане на спора с оглед изхода от него. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение 233/30.10.2017 г. по в.т.д. № 137/2017 г. на Великотърновски апелативен съд, допълнено с решение № 15/23.01.2018 г., в частта с която е потвърдено решение № 77/07.12.2016 г. по т.д. № 41/2016 г. на Ловешки окръжен съд в частта за осъждане на касатора да заплати на „Виагруп” ЕООД на основание чл.266, ал.1 ЗЗД вр. чл.79, ал.1 ЗЗД вр. чл.286 ТЗ сумата от 161 559,22 лв. с ДДС, представляваща цена на изпълнени СМР по договор № ДВ – 261/26.06.2014 г., включително и непредвидените по КСС строителни работи по възложително писмо № 2/08.09.2014 г. на обект „ОПМ – път LOV2075 през с. Българене от км 3 + 200 до км 5 + 100 с дължина 1 900 м.”, ведно със законната лихва върху присъдената сума от датата на предявяване на иска – 09.05.2016 г. до окончателното изплащане и в частта за разноските. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: