11 Р Е Ш Е Н И Е № 197 гр. София, 21 октомври 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, ….Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и седми април две хиляди и петнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ГАЛИНА ЗАХАРОВА при секретаря Н. Цекова...............…………………………………...в присъствието на прокурора П. Маринова..........………………………………..изслуша докладваното от съдия ЧОЧЕВА …………………..….....наказателно дело № 373 по описа за 2015 г. и за да се произнесе взе пред вид следното: Касационното производство е образувано по жалби на защитниците на подсъдимите А. Р. Д. и И. Д. С. против въззивна присъда № 47/11.12.2014 г. на Русенския окръжен съд, НК, постановена по ВНОХД № 662/2014 г. В касационната жалба на подсъдимия И. С. и представеното в срока по чл. 351, ал. 3 от НПК допълнение, поддържани в с. з. пред ВКС от неговия защитник, се изтъкват мотивирани доводи за допуснати нарушения на процесуалния и материален закон, които са касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК. Твърди се, че проверката и оценката на доказателствените източници е проведена в нарушение на изискванията по чл. 13, 14, 18 и 107 от НПК. Показанията на св. А. относно участието на подсъдимия С. са били тълкувани превратно, като извода за предварителен сговор с другия подсъдим е бил основан върху предположения. Необсъдени са останали показанията на св. М. относно публикуването на обяви в интернет, което е ставало без участието на С.. В мотивите е допуснато противоречие между изложените факти, че С. е водил разговори с измамените лица и направените по-нататък коментари, че всъщност само подсъдимия Д. е вършил това. Според защитата установените действия на С. по предоставяне на автомобила си на другия подсъдим, съпровождане на св. А. до местата за фактическо получаване на парични преводи от пострадалите, предаване на дадени му от Д. бележки във връзка с преводите, не обуславят участие в изпълнителното деяние, което към този момент вече е било довършено, поради което и осъждането му се явява незаконосъобразно. Претендира се отмяна на въззивната присъда и оправдаване на подсъдимия С., както и отхвърляне на уважения граждански иск или връщане на делото за ново разглеждане на Русенския окръжен съд. В касационната жалба на подсъдимия А. Д., поддържана в с. з. пред ВКС лично и от неговия защитник, са изложени доводи, съотносими към касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 от НПК. Твърди се, че наказателната отговорност на Д. е ангажирана въз основа на предположения при липса на преки и косвени доказателства, подкрепящи обвинението. Не е била извършена проверка за достоверност на показанията на св. А., който според подсъдимия е водил разговорите с пострадалите лица от мобилен телефон, посочен в обявите (които той само технически качвал в интернет по молба на А.) и е получавал преведените от тях пари по своя сметка. Неоснователно и отново без проверка са били отхвърлени възраженията за контакт между подсъдимия и св. А., датиращ от м. декември 2012 г. Намирането на мобилния телефон в ползван от него автомобил е било извършено при незаконно претърсване, оформено в протокол за оглед, който се счита за негодно доказателствено средство. В тази връзка се поддържа пред ВКС, че този веществен обект е бил подхвърлен докато подсъдимият е бил задържан. Оспорва се и допустимостта на свидетелските показания на св. П. П., който според защитата е извършвал възложени му действия по разследването по чл. 194, ал. 3 (ал. 4 след изм. ДВ., бр. 32), вр. чл. 212, ал. 2 от НПК, поради което попада сред лицата по чл. 118, ал. 2 от НПК, които не могат да бъдат свидетели. Изложени са и възражения относно наказанието, което неоснователно е било увеличено от въззивния съд. При условията на алтернативност се прави искане за оправдаване на подсъдимия Д. или за намаляване на наказанието и прилагане на чл. 66, ал. 1 от НК. Прокурорът от ВКП намира жалбата за неоснователна, поради което предлага въззивната присъда да бъде оставена в сила. Частният обвинител и граждански ищец И. К., както и неговия повереник, редовно призовани, не се явяват в с. з. пред ВКС. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 164/03.10.2014 г., постановена по НОХД № 1794/2014 г., Русенският районен съд е признал подсъдимия А. Р. Д. за виновен в това, че през периода 22.01.2013 г. - 29.01.2013 г. /вкл./ в [населено място], [населено място], обл. П., [населено място], [населено място], обл. П., [населено място] и [населено място], в условията на продължавано престъпление, на дванадесет пъти, с цел да набави за себе си имотна облага, възбудил у К. Н. И. от [населено място], Г. Г. И. от [населено място], Ю. С. А. от [населено място], М. М. М. от [населено място], П. И. И. от [населено място], Г. Н. Б. от [населено място], М. Т. Т. от [населено място], И. К. Л. от [населено място], П. Д. П. от [населено място], Х. А. Ч. от [населено място], обл.П., М. К. М. от [населено място] и И. А. К. от [населено място], заблуждение, че срещу предварително заплащане на част от цената на предварително избрани чрез интернет сайт автомобили, ще им ги достави и продаде, и така им причинил имотна вреда на обща стойност 6450 лв., поради което и на основание чл.209, ал.1, вр. чл. 26, ал. 1 вр. чл. 36 и чл. 54 от НК, му е наложил наказание 1 година и 6 месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим в затворническо заведение от закрит тип, като е приспаднал предварителното му задържане. Оправдал е същия по обвинението да е извършил престъплението след предварителен сговор с подсъдимия И. Д. С.. Осъдил е подсъдимия Д. да заплати на гражданския ищец И. А. К. от [населено място] обезщетение за имуществени вреди в размер на 3000 лева, ведно със законната лихва считано от 29.01.2013 г. до окончателното изплащане на сумата и направените по делото разноски. С посочената присъда Русенският районен съд е признал подсъдимия И. Д. С. за невинен по повдигнатото му обвинение по чл.210, ал.1, т. 2, вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК, за което съответно е оправдан. Недоволен от осъждането, подсъдимият А. Д. е депозирал жалба пред Русенския окръжен съд, оспорвайки присъдата в осъдителната й част. Въззивният съд е бил сезиран и с протест срещу оправдателната част на присъдата, касаеща подсъдимия И. С., както и относно наложеното на подсъдимия Д. наказание лишаване от свобода, чието увеличаване е поискано. Частният обвинител и граждански ищец не е обжалвал първоинстанционната присъда. С понастоящем обжалваната пред ВКС въззивна присъда Русенският окръжен съд е отменил първоинстанционната присъда в оправдателната й част – изцяло за подсъдимия С. и частично за подсъдимия Д. по обвинението по чл. 210, ал. 1, т. 2 от НК. Вместо това е признал подсъдимия И. Д. С. за виновен в това, че през периода 22.01.2013 г. - 29.01.2013 г. /вкл./ в [населено място], [населено място], обл. П., [населено място], [населено място], обл. П., [населено място] и [населено място], след предварителен сговор с А. Р. Д., в условията на продължавано престъпление, на дванадесет пъти, с цел да набави за себе си и за А. Р. Д. имотна облага, възбудил у К. Н. И., Г. Г. И., Ю. С. А., М. М. М., П. И. И., Г. Н. Б., М. Т. Т., И. К. Л., П. Д. П., Х. А. Ч., М. К. М. и И. А. К. заблуждение, че срещу предварително заплащане на част от цената на предварително избрани чрез интернет - сайт автомобили, ще им ги достави и продаде, и така им причинил имотна вреда на обща стойност 6 450 лв., поради което и на основание чл. 210 ал. 1, т.2, вр. чл. 209 ал. 1, вр. чл. 26 ал. 1, вр. чл. 54 от НК, му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от 2 години, чието изпълнение е отложил на основание чл. 66 ал.1 от НК за срок от 4 години. С въззивната присъда подсъдимият А. Р. Д. е признат за виновен в извършване на престъплението по чл. 210 ал. 1, т.2, вр. чл.209 ал. 1, вр. чл. 26 ал.1 от НК след предварителен сговор с И. Д. С. и с цел да набави имотна облага и за него. Увеличено е наложеното му наказание от 1 година и 6 месеца на 3 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим в затворническо заведение от открит тип. Първоинстанционната присъда е изменена в гражданско осъдителната част, като двамата подсъдими са осъдени солидарно да заплатят на И. А. К. обезщетение за претърпени имуществени вреди в размер на 3000 лева, ведно със законната лихва, считано от 29.01.2013 г. до окончателното изплащане на сумата, както и направените по делото разноски. С въззивната присъда двамата подсъдими са осъдени да заплатят държавна такса в полза на Русенския Окръжен съд в размер на 120 лв., съобразно уваженият гражданския иск за имуществени вреди, както и всеки един от тях по 130 лв. в полза на ОДМВР - Русе. за направени разноски на досъдебното производство, както и по 105 лв. в полза на Районен съд – [населено място] за разноски в съдебното производство. Първоинстанционната присъда е потвърдена в останалата й част. С оглед изтъкнатите в двете касационни жалби доводи за допуснати процесуални нарушения при постановяването на въззивна присъда за престъпление, извършено при предварителен сговор, ВКС намира, че те следва да бъдат разгледани съвместно, като съответно се отрази становището по основателността на всяко едно от тях. Доводите за селективна оценка на доказателствените източници и основаване на присъдата по отношение на подсъдимия С. върху предположения, както и липса на качествена въззивна проверка на възраженията на подсъдимия Д. досежно авторството на деянието, са основателни. От мотивите на първата инстанция е видно, че подсъдимият Д. е приет за извършител на всички измами, включени в продължаваното престъпление, поради това, че той лично е публикувал обявите в интернет за доставка на автомобили срещу предварително внасяне на конкретна сума за капаро, както и той, представяйки се за Е. А., е водил разговорите с потенциалните купувачи, които по негово указание превеждали паричните суми по сметка на А., като това е вършел от мобилен телефон, който само той е ползвал. Прието е още, че св. А. фактически е получавал паричните суми (срещу минимално възнаграждение и съобразно предварителна уговорка с Д. да му съдейства в бизнеса за продажба на икони), които предавал на Д., като последният организирал транспорта и придружаването му до съответните офиси на У. Ю. и О. с помощта на подсъдимия С.. Той предоставял своя автомобил на подсъдимия Д., както и придружавал св. А. при тегленето и предоставянето на сумите на другия подсъдим, знаейки че Д. се занимава с продажба на автомобили. В тази връзка подсъдимият С. осигурявал достъп на подсъдимия Д. до компютри с връзка с интернет – в своя дом в [населено място] могили и в квартирата си в студентско общежитие в [населено място], от които Д. публикувал част от обявите за автомобили. Според първоинстанционния съд изложените факти са се подкрепяли от всички доказателствени източници, между които основно показанията на св. А., на св. П. П., извършвал предварителна проверка по случая, както и това, че при оглед на автомобила, ползван от подсъдимия Д., е бил открит и иззет мобилния телефон, от който са били водени разговорите с пострадалите лица. Затова е осъдил подсъдимия Д. за престъпление по чл. 209, ал. 1, вр. чл. 26 от НК, оправдавайки го по обвинението за извършването му при предварителен сговор с подсъдимия С., както и е оправдал изцяло подсъдимия С. по повдигнатото му обвинение. С въззивната присъда Русенският окръжен съд е приел, че престъплението е било извършено при предварителен сговор между двамата подсъдими. Новите факти, въз основа на които е прието, че С. е действал като съизвършител, изрично не са конкретизирани, но при сравнение с мотивите на първата инстанция се разбира, че те касаят участие на С. при публикуване на обявите и при водене на разговорите с потенциалните купувачи от мобилния телефон, ползван от подсъдимия Д., както и участие при получаване на паричните преводи. Промяната е обяснена главно с преоценка на част от показанията на св. А. за поведението на С. към момента на първата среща (присъствал, като „както физиологично, така и психически” имал възможност да възприема разговора между А. и Д.) и по време на тегленето на сумите от У. Ю. и О. (придружавал А. от автомобила до съответния офис и обратно, както и в отделни случаи му предавал бележки за преводите, дадени му от Д., като имал възможност да ги прочете и узнае съдържанието им). Въззивният съд е преоценил и значението на данните за местата, от където са били публикувани част от обявите (от дома на С. в [населено място] могили и стаята му в студентско общежитие в [населено място]), които са свидетелствали за знанието му за схемата за извършване на измамите и за предварително координирани действия с другия подсъдим за постигане на користната цел. ВКС намира, че изложените от Русенския окръжен съд мотиви не съответстват на изискванията по чл. 339, ал. 3, вр. чл. 305 от НПК, относими към постановяването на нова присъда по реда на чл. 336, ал. 1, т. 2 от НПК. На първо място и преди всичко, мотивите разкриват непреодолимо противоречие между отразени факти и обсъдени доказателства, касаещи участието на подсъдимия С. при провеждане на разговорите с пострадалите лица. Навсякъде във фактическото изложение е посочено, че те са се свързвали на телефона, посочен в обявите с „някой от двамата подсъдими”, представящ се като Е. А., който обещавал доставка на избран автомобил срещу капаро и уговарял къде и по какъв начин да се преведат съответните суми. По време на тези разговори всъщност е реализирано и изпълнителното деяние на измамата посредством заблуждаване на пострадалите и мотивирането им да се разпоредят с конкретни парични суми (вж. л. 87 от НОХД № 662/14 г.) Същевременно, по-нататък въззивният съд е коментирал (на л. 88 от ВНОХД), че контактът с пострадалите лица е осъществяван само от картата, придадена към мобилния телефон, ползван от подсъдимия Д., в чийто автомобил всъщност е бил намерен. Според съда обаче, това „само по себе си не оневинява другия подсъдим, че не е участвал в измамите”, тъй като е придружавал св. А. до офисите при теглене на паричните преводи и му е предавал бележки с такива данни, дадени му от Д.. Изложеното дотук оправдава направеното в касационната жалба на подсъдимия С. възражение за неяснота относно действителната воля на съда по въпроса участвал ли е този подсъдим в изпълнителното деяние на измамата, за да се счита за съизвършител (респ. кои са доказателствата, от които се установява това), както и какво е правното значение на извършваните от подсъдимия С. действия по придружаване на св. А. при теглене и предаване на сумите на подсъдимия Д.. В последния аспект ВКС споделя и доводите на защитата за селективна оценка на показанията на св. А. и превратното им тълкуване по въпроса за знанието на подсъдимия С. за ролята на този свидетел в схемата, което следва да е придобил по време на първата им среща, на която присъствал. Изложените съображения по този въпрос са крайно неубедителни, като те не съответстват и на действителното съдържание на показанията на св. А. (вж. л. 105 и сл. от НОХД № 1794/14 г., вкл. в частта, в която е сочил, че „... по-тъмничкото момче си мълчеше, не е участвало в разговора ми с „Ж.”. Бяхме извън автомобила. Не мога да кажа по-тъмничкото момче къде беше – мисля, че в автомобила”). Всъщност мотивите на въззивната инстанция относно приетите нови фактически положения, касаещи участието на подсъдимия С. и онези на първата инстанция, относими към подсъдимия Д., освен че са противоречиви, то те са изведени при липса на последователен, пълен и коректен анализ на доказателствените източници, разгледани самостоятелно и в тяхната съвкупност. Типичната съдебна дейност по тяхната оценка и проверка напълно отсъства. Първоинстанционният съд изобщо не е излагал съображения поради какви причини отчита показанията на св. А. за достоверни във всички аспекти, включително относно първоначалната среща с подсъдимите и поведението на всеки един от тях, постигнатите договорки и последващите им действия. Нито е разгледано тяхното съдържание от гледна точка на логичност и последователност, нито е съпоставяно с други източници на доказателствена информация по редица въпроси от значение за авторството и съставомерността на деянието. На свой ред и въззивния не е сторил това, като априори е приел достоверност на изложеното от св. А., предлагайки собствено превратно тълкуване на части от тях. Обясненията на подсъдимите също са игнорирани без да се проверят внимателно и при съпоставка с наличните доказателствени материали отделни техни твърдения, като например на Д. – че контактите му с А. датират преди въпросната среща в началото на м. януари 2013 г., както и че неговата роля се е свеждала само до качване на обявите в интернет сайт, а останалите действия, вкл. разговорите с пострадалите, са били водени от А.. Твърдението на подсъдимия С. - че е помагал на Д., вкл. му е предоставял достъп до компютър с интернет връзка, знаейки че се занимава с продажба на автомобили, също е отхвърлено без да се посочи кои са доказателствата, които ги опровергават. В контекста на неизпълнение на задълженията си като въззивна инстанция при постановяването на нова присъда, основателни са и възраженията на подсъдимия Д. относно проверката за допустимостта на показанията на св. П. и годността на протокола за оглед от 20.02.2014 г. (л. 64, т. 5 от ДП). Доводите, че св. П. е участвал в извършването на действия по разследването, вкл. при възлагане, поради което и не би могъл да бъде свидетел съобразно забраната по чл. 118, ал. 2 от НПК, изобщо не са проверени, като въззивният съд е препратил към мотивите на първата инстанция. Те обаче съдържат аргументи за извършвани оперативно издирвателни мероприятия преди образуване на ДП, но не е проверено дали има такива след това и в какво са се изразявали (вж. л. 44 и л. 56,, том 5 от ДП). Отделен е въпросът и че показанията на св. П. относно неговата дейност изобщо не са били обсъждани и съпоставени с множеството писмени материали по делото. Напълно неадекватен е и отговорът на въззивната инстанция по възражението за негодност на протокола за оглед, при който е бил иззет мобилния телефон, от който са били провеждани разговори с пострадалите - че не може да се обсъждат твърдения за неправомерно претърсване и изземване след като е налице протокол за оглед на местопроизшествие. Твърдението на защитата е било, че не е имало никакво местопроизшествие, за да се прави оглед и че всъщност е било извършено претърсване без участие на ползувателя и разбира се без необходимото съдебно разрешение. Наведени са били съмнения за подхвърляне на мобилния телефон докато подсъдимия е бил задържан, като въззивният съд не се е постарал да провери това, като прояви активност и проведе разпит на поемните лица. В мотивите на въззивната инстанция отсъстват каквито и да са съображения поради какви причини се счита, че двамата подсъдими са извършили престъплението при предварителен сговор, като само е отразена констатация за това, което допълва картината на липса на мотиви. Изложените дотук съображения ясно очертават неизпълнение на присъщите на въззивната инстанция задължения за цялостна проверка на присъдата и онези, съотносими към изготвянето на мотиви към въззивна присъда, което е довело и до реализиране на касационното основание по чл. 348 ал. 3, т. 2 от НПК. Затова се налага съобразно чл. 354 ал. 3, т. 2 от НПК въззивната присъда да бъде отменена и делото да се върне за ново разглеждане на Русенския окръжен съд. Отмяната касае и гражданско осъдителната й част, с която е ангажирана солидарна имуществена отговорност на подсъдимия С., като в тази посока единствено следва да се посочи, че гражданския ищец и частен обвинител не е подавал въззивна жалба. Предвид изложените съображения и на основание чл. 354 ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА изцяло въззивна присъда № 47/11.12.2014 г. на Русенския окръжен съд, постановена по ВНОХД № 662/2014 г. И ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.