Р Е Ш Е Н И Е № 53 гр. София, 19.04.2018 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, НАКАЗАТЕЛНА КОЛЕГИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и осми февруари през две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА АВДЕВА ГАЛИНА ТОНЕВА при секретар ИЛИЯНА РАНГЕЛОВА и с участието на прокурор ТОМА КОМОВ разгледа докладваното от съдия ЗАХАРОВА наказателно дело № 164/2018 г. по описа на ВКС, второ отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на адв. П., защитник на подсъдимия Х. Д. Ф. срещу решение № 518 на Софийския апелативен съд (САС), НО, V състав, от 28.11.2017 г., постановено по ВНОХД № 1276/2017 г. по описа на същия съд. С касационната жалба на защитника на подсъдимия към ВКС е отправено искане да намали наложеното му наказание лишаване от свобода от шест години на пет години. Изложени са съображения относно наличието на основания по чл. 348, ал. 2 и ал. 3 от НПК: според подсъдимия приобщените доказателства не били достатъчни за установяване по несъмнен начин на фактите, очертани в обстоятелствената част на обвинителния акт; въпреки това той се възползвал от процедурата по глава двадесет и седма от НПК, което довело до спестяване на процесуални усилия, финансови средства и време; отказът му да дава обяснения в първоначалния етап на досъдебното производство не следвало да се тълкува като недобросъвестно поведение; въззивният съд неправилно интерпретирал доказателствата по делото, не посочил как са проверени и защо са приети за безспорни, позовал се на непроверени твърдения. Според защитника предвидените в чл. 36 от НК цели можели да бъдат постигнати с отмереност на наказанието в рамките на разумната необходимост, а именно в размер към определения законов минимум. В съдебно заседание на касационната инстанция подсъдимият Ф. и неговият защитник адв. П. поддържат касационната жалба по изложените в нея съображения и молят да бъде уважена. Представителят на ВКП предлага на съда да остави в сила атакуваното решение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното: С присъда 19.09.2017 г., постановена по НОХД № 3281/2017 г., САС е признал подсъдимия Х. Д. Ф. за виновен в това, че на 06.05.2017 г. в [населено място], при условията на опасен рецидив, направил опит да извърши действие с цел да възбуди или удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на ненавършилата 14-годишна възраст М. Н. Х. чрез употреба на сила и заплашване, като опитът останал недовършен по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 149, ал. 5, т. 3 вр. ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” вр. чл. 18, ал. 1 и чл. 58а от НК го е осъдил на шест години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване на основание чл. 57, ал. 1, т. 2, б. „а” от ЗИНЗС. На основание чл. 59, ал. 1 от НК съдът е зачел предварителното задържане на подсъдимия с мярка за неотклонение задържане под стража, считано от 09.05.2017 г., а на основание чл. 189, ал. 3 от НПК е възложил в негова тежест направените по делото разноски. По жалба на защитника на подсъдимия срещу първоинстанционната присъда е било образувано ВНОХД № 1276/2017 г. по описа на САС, НО, V състав, като с атакуваното решение № 518 от 28.11.2017 г. на основание чл. 338 от НПК въззивният съд потвърдил присъдата на СГС. Касационната жалба е допустима – подадена е от процесуално легитимирана страна по чл. 349, ал. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 253, т. 2 от НПК, в законоустановения от чл. 350, ал. 2 от НПК срок, срещу акт, подлежащ на касационно обжалване съгласно чл. 346, т. 1 от НПК. Разгледана по същество, касационната жалба на защитника на подсъдимия Ф. е неоснователна. Макар искането на касатора да се ограничава до намаляване на наложеното на подсъдимия наказание, в жалбата са залегнали съображения, които се субсумират, освен под касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК, и по т. 2 – допуснати процесуални нарушения. ВКС следва да разгледа възраженията за наличие на този касационен повод приоритетно, доколкото справедливостта на наказанието се обуславя от законосъобразното установяване на фактите в процесуален план. Производството пред първата инстанция е протекло по реда на глава двадесет и седма от НПК, в хипотезата на чл. 372, ал. 4, вр. чл. 371, т. 2. Делото е било разгледано по този ред след двукратни изрични изявления от страна на жалбоподателя, отразени в протокола от съдебно заседание на 19.09.2017 г. (л. 49 и л. 50 от НОХД № 3281/2017 г. на СГС), че разбира обвинението, признава изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, и е съгласен за тях да не се събират доказателства. В съдебното производство е участвал защитник на подсъдимия, който също е взел становище за наличие на предпоставките за разглеждане на делото по диференцираната процедура. Съдът е изпълнил задължението си по чл. 372, ал. 1 от НПК да разясни на подсъдимия правата му, както и последиците от направеното самопризнание (л. 51 от НОХД № 3281/2017 г. на СГС). В хипотезата на чл. 372, ал. 4, вр. чл. 371, т. 2 от НПК съдът проверява и дали самопризнанието на подсъдимия се подкрепя от доказателствата, събрани на досъдебното производство, което свое задължение съставът на СГС също законосъобразно е осъществил. На този въпрос съдът е дал положителен отговор, пространно аргументиран в мотивите към присъдата, като съгласно чл. 373, ал. 4 от НПК за установена фактология на деянието са приети фактическите обстоятелства, залегнали в обвинителния акт, обхванати от самопризнанието по чл. 371, т. 2 от НПК. Процесуалната изрядност на проведената диференцирана процедура е била предмет на внимателна преценка от страна въззивния съд, който също е достигнал до извод за липса на процесуални нарушения при първоинстанционното разглеждане на делото (стр. 3 от въззивното решение). Въз основа на собствена проверка на наличната доказателствена маса съставът на САС (стр. 3 – стр. 6) мотивирано се е солидаризирал с приетата от СГС фактология, основана на изложените в обвинителния акт твърдения, признати от подсъдимия Ф.. Правилността на преценката на първоинстанционния съд за наличието на съответствие между признанието на подсъдимия по чл. 371, т. 2 от НПК и доказателствата, събрани на досъдебното производство, е била задълбочено проверена, в която насока към въззивния съд не могат да бъдат отправени никакви упреци. Изложеното дотук обуславя извод за липса на допуснати процесуални нарушения при провеждане на диференцираната процедура по чл. 372, ал. 4 вр. чл. 371, т. 2 от НПК. Личните волеизявления на жалбоподателя са направени при стриктно спазване на процесуалните изисквания, изпълнението на които гарантира, че отразяват свободната му воля и пълното съзнаване на съответните правни последици. Щом неговото съгласие е доброволно формирано и недвусмислено изразено към момента на провеждане на диференцираната процедура, последващата промяна на намеренията му и преоценка на решението му въз основа на каквито и да е субективни фактори, няма правно значение. При съответствие между самопризнанието на подсъдимия по чл. 371, т. 2 от НПК и доказателствата, събрани на досъдебното производство, съдилищата, включително и върховната съдебна инстанция, са обвързани от изложените в обвинителния акт фактически положения в тяхната цялост, включително и от това за наличието на предходен случай, при който пострадалата М. Х. се е оплакала от изразени от подсъдимия блудствени намерения, но на думите й не е било отделено внимание от страна на майка й. Отделен е въпросът, че ВКС поначало няма правомощия да обсъжда възражения във връзка с необосноваността на приетата фактология на деянието. По своето съдържание именно такива се явяват залегналите в касационната жалба доводи за „неправилно” кредитиране на показанията на пострадалата, за „липса” на доказателства, че след бягството на малолетното дете от местопроизшествието подсъдимият я е гонел и че е използвал нож при упражняването на заплашването, за „недоизясняване” на точните причини за недовършеност на опита. Касационната инстанция установи наличието на релевираното от касатора основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК. Определеното спрямо него по правилата на чл. 54 от НК наказание лишаване от свобода е индивидуализирано на девет години лишаване от свобода, а след редукцията с 1/3 на основание чл. 58а, ал. 1 от НК окончателният размер на наказанието, което той следва да понесе, е фиксиран на шест години. Констатира се диспропорция между определеното по отношение на подсъдимия по правилата на чл. 54 от НК наказание лишаване от свобода (девет години) и реалната обществена опасност на деянието и дееца. Несъответствието се дължи на незаконосъобразно привнасяне в съвкупността на отегчаващите обстоятелства на факти, които в действителност нямат характер на такива. В ТР № 2/2015 г. на ОСНК на ВКС е изрично подчертано, че една от същностните характеристики на института на съкратеното съдебно следствие е налагането на по-леко наказание, отколкото би било наложено в проведено по общия ред наказателно производство. При съкратено съдебно следствие в хипотезата на чл. 371, т. 2 от НПК, когато приеме, че са налице основания за ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимия за извършеното престъпление, съдът пристъпва към индивидуализация на наказанието по реда на чл. 58а от НК, в частност в разглеждания казус – на чл. 58а, ал. 1 от НК. В тези случаи индивидуализацията на наказанието се осъществява двуетапно – първо, наказанието се определя съобразно разпоредбите на общите правила на НК, а след отмерването на конкретния срок на наказанието лишаване от свобода по общите правила, съдът е длъжен да намали размера му с една трета. От изключително значение е определянето на „справедливо и достатъчно за постигане на целите по чл. 36 от НК” наказание съобразно установените по делото конкретни обстоятелства за преценка на степента на обществена опасност на деянието и дееца (ТР № 2/2015 г. на ОСНК на ВКС). Последващата редукция с една трета е законодателно предвиден „бонус” за подсъдимия, заради доброволния му отказ от някои негови процесуални права. Грешките при определянето на наказанието съобразно общите правила на НК неизбежно рефлектират върху правилността на окончателното фиксирано наказание, като неправилната преценка и надценяването на отегчаващите обстоятелства ограничават ефекта на съкратеното съдебно следствие. В разглеждания случай в разрез с разпоредбата на чл. 56 от НК предходното изтърпяно от подсъдимия „едно общо наказание за срок от дванадесет години и шест месеца за тежки престъпления против половата неприкосновеност на малолетни деца”, обсъдено на стр. 7 от решението на въззивния съд, незаконосъобразно е обосновало налагането на по-тежко наказание. Това осъждане обуславя значително по-тежка квалификация на деянието като опасен рецидив по чл. 149, ал. 5, т. 3 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” от НК и, следователно, не може да се отчита повторно като отегчаващо обстоятелство. Същото се отнася и до младата възраст на пострадалата, който факт определя съставомерността на извършеното от подсъдимия деяние по чл. 149, ал. 1 от НК. Пострадалата М. Х. е била на единадесет години, която възраст обективно не може да се окачестви като „изключително” ниска в рамките на малолетието, както е счел съставът на САС (л. 6 от решението). Видно от мотивите на атакуваното решение, въззивният съд е отчел висока обществена опасност на извършеното деяние с оглед неговите индивидуализиращи особености – че опитът за блудство е бил осъществен в светлата част на денонощието, на публично място – тревната площ на надлез „Надежда”, където се движели множество хора, включително и деца, че заплахата спрямо пострадалото дете е била реализирана чрез използването на нож. Така установеното своеобразие на деянието действително завишава обществената му опасност, защото сочи на безцеремонност и наглост на престъпното поведение на дееца, каквито верни изводи е направила и контролираната инстанция. В същото време деянието обективно не може да се характеризира като много тежко. В тази насока не следва да се игнорира, че то е приключило във фазата на опита, квалифициран в обвинителния акт и от предходните съдебни състави като недовършен такъв. Съгласно чл. 18, ал. 2 от НК при наказуемостта на опита се отчита степента на осъществяване на намерението и причините, поради които престъплението е останало недовършено. Във основа на правилна оценка на установените факти с основание е прието че не се касае до отказ от довършване на изпълнението на престъплението по собствена подбуда на дееца, тъй като то е останало недовършено само благодарение на адекватното поведение на пострадалата, която е успяла да избута подсъдимия и да избяга от него. Тези обстоятелства наистина не дават основание за приложение на чл. 58, б. „а” от НК, но не са пречка за отчитане на недовършеността на престъплението като смекчаващо обстоятелство при индивидуализацията на наказанието съгласно чл. 54, ал. 2 от НК. Също така, спрямо пострадалата не е било упражнено интензивно физическо насилие, което да й причини болка или страдание, или да доведе до телесни наранявания. Съгласно приетите факти, когато подсъдимият заявил на пострадалата, че иска да целуне гърдите й, той я хванал с ръка за лакътя и я заплашил с нож, който държал с другата си ръка. Приложената за извършване на деянието сила – хващането за лакътя, не е била значителна и пострадалата е успяла да я преодолее. С оглед изложеното, обективно преценено, деянието не надхвърля съществено обичайните случаи на престъпления от този вид. ВКС не споделя и довода на въззивния съд в подкрепа на извода му за необходимост от по-тежко санкциониране на подсъдимия, тъй като след деянието той избягал и се укрил (стр. 7 от решението). Добросъвестното поведение на извършителя след деянието представлява смекчаващо обстоятелство. Липсата на съдействие за разкриване на престъплението и установяването на авторството обаче не е отегчаващо обстоятелство, защото деецът няма задължение да сътрудничи за собственото си осъждане. Изключвайки от съвкупността на отегчаващите обстоятелства посочените факти, ВКС счита, че справедливото и достатъчно за постигане на целите на чл. 36 от НК наказание лишаване от свобода за конкретно извършеното от подсъдимия Ф. деяние следва да се отмери по правилата на чл. 54 от НК на седем години. Този срок не подлежи на смекчаване с оглед останалите, констатирани от съдилищата по фактите, обстоятелства, характеризиращи обществената опасност на подсъдимия и осъщественото от него престъпно поведение, с които ВКС се солидаризира. Касаторът неоснователно оспорва фактическите положения за наличието на друг случай, при който подсъдимият е изразил пред пострадалата желанието си „да целува гърдите й”, заплашването на детето с нож, неуспешния му опит да я догони, след като се отскубнала от него и побягнала. Тези факти са надлежно описани в обвинителния акт, обхванати са от самопризнанието на подсъдимия по чл. 371, т. 2 от НПК и по естеството си обрисуват в негативен план поведението му. Съдилищата законосъобразно не са приложили правилата на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, тъй като в разглеждания случай липсва действителна съвкупност от смекчаващи обстоятелства, не е налице такова с изключителна тежест и значение, а наличните отегчаващи обстоятелства са пречка да бъде изведен правен извод, че и най-лекото предвидено наказание би се явило прекомерно тежко за него. В самата касационна жалба не са посочени смекчаващи обстоятелства, които да са останали извън вниманието на съдебните инстанции. Няма основание за по-благоприятно третиране на дееца заради направеното от него самопризнание, тъй като то не е спомогнало своевременно и съществено за разкриване на престъплението и неговия извършител още в началото на разследването. Съгласно т. 7 от ТР № 1/06.04.2009 г. по тълк. д. № 1/2008 г. на ОСНК на ВКС формалното волеизявление по чл. 371, т. 2 от НПК не се интерпретира допълнително като смекчаващо обстоятелство, щом не съставлява елемент от цялостно, обективно проявено при досъдебното разследване процесуално поведение. С това по никакъв начин не се отрича правото на обвиняемия да откаже да дава обяснения по обвинението, нито ефективното упражняване на правата му се приравнява на недобросъвестност, както некоректно се твърди в касационната жалба. Признанието на фактите, залегнали в обстоятелствената част на обвинителния акт, обуславя предвидената в чл. 58а, ал. 1 от НК благоприятна за наказателноправното положение на подсъдимия последица – редукцията на определеното му наказание с една трета. Допълнително намаляване на наказанието, извън посоченото от закона, може да се постигне само при реално и навременно съдействие при установяване на обективната истина, каквото в случая не е налице. Възрастта на подсъдимия – 61-годишен към момента на деянието, обективно може да бъде преценена като зряла, но не и като „напреднала”, налагаща по-снизходително третиране. Вярно е обсъдено от САС залегналото в последната дума на подсъдимия пред първоинстанционния съд изявление, че е „виновен”, в контекста на исканията му „за снизхождение” и опита му да дискредитира показанията на пострадалата Х. и майка й св. Д. със съображения от финансово естество (л. 13 от ВНОХД № 1276/2017 г. на САС). Такава позиция е насочена към самооневиняване, не изразява критичност към стореното и не представлява смекчаващо обстоятелство. Отчитайки, че производството пред първата инстанция е протекло по реда на диференцирана процедура по глава двадесет и седма от НПК в хипотезата на чл. 372, ал. 4, вр. чл. 371, т. 2 от НПК, размерът на определеното по отношение на касатора Ф. при условията на чл. 54 от НК наказание седем години лишаване от свобода следва да бъде редуциран с 1/3, като окончателният срок на наказанието, който подсъдимият ще следва да изтърпи, възлиза на четири години и осем месеца, в какъвто смисъл следва да бъде изменено атакуваното въззивно решение. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1, вр. ал. 1, т. 4 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ въззивно решение № 518 от 28.11.2017 г., постановено по ВНОХД № 1276/2017 г. по описа на Софийския апелативен съд, НО, 5-ти състав, като НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия Х. Д. Ф. по реда на чл. 58а, ал. 1, вр. чл. 54 от НК наказание лишаване от свобода за извършеното от него престъпление по чл. 149, ал. 5, т. 3 вр. ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” вр. чл. 18, ал. 1 от НК на четири години и осем месеца. Настоящото решение не подлежи на протестиране и обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.