Р Е Ш Е Н И Е № 176 гр. София, 22 март 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в публично заседание на деветнадесети март през две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА ПАВЛИНА ПАНОВА при секретаря Ив. ИЛИЕВА и в присъствието на прокурора от ВКП Д. ГЕНЧЕВ изслуша докладваното от съдия ПАНОВА наказателно дело № 219 по описа за 2013 г., и за да се произнесе взе пред вид следното: Производство пред ВКС е по реда на чл. 422 ал. 1 т.5 от НПК и е образувано по искане на осъдения П. Н. Д. за възобновяване на ВНОХД № 564/2012 г. на Великотърновския окръжен съд и отмяна на постановеното по него решение от 02.01.2013 г. В искането, поддържано и пред ВКС, се излагат доводи за наличие на касационните основания по чл. 348 ал.1 т.2 и т.3 от НПК. Сочи се, че въззивното производство е протекло задочно, без осъденият и защитата му да са били призовани за него, с което е нарушено правото му на защита. Явната несправедливост на наложеното наказание се мотивира с обстоятелството, че при проведено съкратено съдебно следствие по реда на чл. 371 т.2 от НПК е следвало да му се наложи наказание по реда на чл. 55, а не по чл. 58а от НК. Претендира се отмяната на въззивния съдебен акт и връщане на делото на въззивния съд за ново разглеждане. В съдебно заседание пред ВКС защитата на осъдения Д. поддържа искането за възобновяване по изложените в него доводи и искания. В допълнение сочи, че приложението на чл. 58а от НК би се оказало по-благоприятно за дееца при индивидуализацията на наказанието му /обратно на направения довод в самото искане/. В пледоарията на защитата се въвежда и касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НК, тъй като според него не е налице престъпление измама. Осъденият Д. моли за възобновяване на наказателното производство по делото. Прокурорът от ВКП изразява позиция за неоснователност на искането на осъдения, като счита, че въззивното производство е протекло в негово отсъствие, тъй като се е укрил след освобождаването му от затвора, а наказанието не е явно несправедливо. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличието на допустимостта и основанията за възобновяване, намери следното: Искането за възобновяване е допустимо. То е подадено в шестмесечния срок по чл. 421 ал.3 пр.1 от НПК срещу решение на въззивен окръжен съд, което е постановено на 02.01.2013 г. Разгледано по същество, искането за възобновяване е неоснователно. Осъденият П. Д. е бил предаден на съд за престъпление по чл. 211 пр.3 вр. чл. 209 ал.1 вр. чл. 29 ал.1 б.А и Б от НК, за което е било образувано НОХД № 946/2012 г. пред Великотърновския районен съд. Първоинстанционното производство е протекло по реда на съкратеното съдебно следствие по чл. 371 т.2 от НПК, като подсъдимият е заявил, че признава изцяло фактите, описани в обстоятелствената част на обвинителния акт. Постановена е била присъда № 144/19.09.2012 г., с която подс. Д. е бил признат за виновен по това обвинение и на основание чл. 55 ал.1 т.1 от НК му е било наложено наказание лишаване от свобода в размер на две години и шест месеца, като е бил определен строг режим за изтърпяването му в затворническо общежитие от закрит тип. Срещу присъдата подсъдимият П. Д. сам е подал въззивна жалба, по повод на която е било образувано ВНОХД № 564/2012 г. по описа на Великотърновския окръжен съд. По него са били отложени две съдебни заседания – на 01.11. и на 22.11. 2012 г., поради нередовното му призоваване от Затвора – София, а второто – поради обстоятелството, че е бил освободен от същия на 29.10.2012 г. Съдът е разпоредил изискване на справки за постоянния и настоящия адрес на жалбоподателя Д., като са били изпратени призовки на тези адреси. Те са били върнати с отбелязване, че единият адрес се намира в необитаема сграда, а на другият не е намерен никой. Последният е бил и адрес, на който подсъдимият е издирван на досъдебното производство и за който са установени безспорни данни, че от 2006 г. се обитава от нови собственици, които за го закупили от дъщерята на подсъдимия /л.19 от дос. производство/. Въпреки положените усилия от страна на съда, подс. Д. не е бил намерен и ход на делото пред въззивната инстанция е бил даден в отсъствието му на осн. чл. 269 ал.3 т.1 от НПК. Подсъдимият е бил защитаван от адв. В., която е била негов служебен защитник още от досъдебното производство /л. 119/, а впоследствие и в съдебната фаза пред двете съдебни инстанции. Изложените обстоятелства ясно определят, че П. Д. е знаел за започналото срещу него наказателно преследване, водено в рамките не само на досъдебната фаза, но и на съдебната такава, доколкото е взел участие в първоинстанционното производство и сам лично е подал жалба срещу постановената присъда. Фактът, че след освобождаването му от затвора не е проявил дължимата грижа за собствените си интереси в наказателното производство пред въззивния съд, което сам е инициирал, както и че не е намерен на двата известни и посочени от самия него адреси, обуславя извода, че неучастието на подсъдимия във въззивното съдебно производство е проява на недължимо процесуално поведение от негова страна. Той се е отклонил от местоживеенето си, без да уведоми за това съда и без да посочи друг адрес за призоваването му, но е бил известен , че спрямо него е налице висящ и неприключил съдебен процес. Следва да се приеме, че при това положение Д. се е отказал доброволно от правото си да се яви в съдебно заседание и сам в личното си качество да се защитава, като е разчитал на назначения му защитник. Последният е реализирал изцяло правото на защита на подсъдимия. На Д. е бил гарантиран справедлив наказателен процес в негово отсъствие при спазване и зачитане на всички негови процесуални права. Неучастието му в този процес е негов личен процесуален избор, от който обаче той не може да черпи права, като претендира отмяната на постановеното въззивно решение по реда на възобновяването на наказателното производство и връщане на делото за ново разглеждане. Не е основателно твърдението му, че е бил лишен от възможността за защита от адвокат, който също не е бил призован за въззивното производство. Цялото наказателно производство е било проведено с участието на адв. Л. В. – И. – служебен защитник, с чието участие той се е съгласил, както на досъдебното производство /л.118/, така и в първоинстанционното съдебно производство /л.72/. Именно този защитник е взел участие във всички проведени заседания и пред въззивната инстанция, пред която не се е явил подс. Д.. Видно от съдебните протоколи, адв. В. е имала активно процесуално поведение и няма основание да се счита, че с участието й не са били охранени интересите на осъдения. С оглед на това не се констатира наличието на каквото и да съществено процесуално нарушение, попадащо в обсега на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК, довело до ограничаване на правото на защита на осъдения П. Д.. ВКС не установи да е налице явна несправедливост на наложеното наказание лишаване от свобода. То е било индивидуализирано по реда на чл. 55 ал.1 т.1 от НК, като първоинстанционният съд е приел, че редакцията на чл. 58а с ДВ, бр. 27/2009г. се явява по-благоприятна за дееца, отколкото действащата към момента на постановяване на присъдата. Пред ВКС защитата на осъдения претендира, че индивидуализация по реда на чл. 58а ал.1 в действащата към момента редакция би се оказала по-благоприятна за дееца. Този извод не може да бъде направен от съдържанието на съдебните актове. С присъдата си съдът е приел, че са налице значителен брой отегчаващи отговорността на Д. обстоятелства – висока степен на обществена опасност на престъплението с оглед причинената вреда, както и висока степен на самия подсъдим с оглед обремененото му съдебно минало. Отчетени като смекчаващи обстоятелства са били съдействието за установяване на обективната истина /което е неоснователно прието с оглед указанията, съдържащи се в ТР № 1/2008 г. на ОСНК на ВКС/ и критичното отношение към извършеното. При така приетото от съда с оглед правилата на чл. 54 от НК за индивидуализация на наказанието на подсъдимия е следвало да се определи наказание около средния размер на предвиденото в чл. 211 от НК, което би представлявало около шест години и шест месеца лишаване от свобода. В случай, че спрямо така индивидуализираното наказание бъде приложен чл. 58а ал.1 от НК в актуалната му редакция, би се стигнало до определяне на наказание над четири години лишаване от свобода, което при всяко положение е значително по-тежко от наложеното с присъдата в размер на две години и шест месеца при условията на чл. 55 от НК. С оглед на това липсва основанието на чл. 348 ал.1 т.3 от НПК за намеса на ВКС в посока на намаляване на така индивидуализираната санкция. По отношение на въведения едва с пледоарията на защитника довод по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК за неправилно приложение на материалния закон, ВКС не би следвало да дължи отговор, доколкото такова основание не е посочено в искането, с което е сезиран и което определя рамките на проверката на касационната инстанция. Въпреки това, следва да се посочи на искателя, че при престъплението „измама” чрез действия на подсъдимия се създава неправилна представа у измаменото лице, отнасяща се до правното основание или до условията, при които то ще осъществи акт на имуществено разпореждане, които ако не са били възприети от него по начина, по който са били представени от дееца, не биха довели до вземане на решение за имуществено разпореждане от негова страна. С други думи, ако не беше заблуден, пострадалият не би предал владението на скелето на подсъдимия, който от своя страна получава фактическа власт върху него, служейки си с измамливи действия. При престъплението „обсебване” /каквото защитата счита, че е налице/ предметът на престъплението следва да се намира във фактическа власт на дееца на валидно правно основание – предадена му от пострадалия, без да е налице каквато и да е заблуда от него, даваща му основание да предаде вещта. Очевидно е, че в случая с оглед на приетите за установени факти за начина на осъществяване на деянието, които осъденият сам е признал, правилно е приложен материалния закон, като е прието, че Д. е осъществил престъпление по чл. 211 вр. чл. 209 ал.1 вр. чл. 29 ал.1 б.А и Б от НК, а не такова по чл. 206 от НК. Предвид гореизложеното и при липсата на основания за намеса във въззивното решение по реда на възобновяването Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на П. Н. Д. за възобновяване на наказателното производство по ВНОХД № 564/2012 г. по описа на Великотърновския окръжен съд и отмяна на постановеното по него решение от 02.01.2013г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.