Р Е Ш Е Н И Е № 191 София, 10.10.2018 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание двадесет и първи септември през две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА АВДЕВА ЧЛЕНОВЕ: 1. ЖАНИНА НАЧЕВА 2. БИСЕР ТРОЯНОВ при секретаря Кристина Павлова и с участието на прокурора Атанас Гебрев разгледа докладваното от съдия Троянов наказателно дело № 699 по описа за 2018 г. Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Н. Г. С., чрез защитника адвокат Н. Я., против нова присъда № 30 от 23.05.2018 г. по в.н.о.х.д. № 386/ 2018 г., по описа на Плевенския окръжен съд, с искания за отмяна и връщане на делото за ново разглеждане, за оправдаване на подсъдимия или за намаляване на наказанието. Касаторът навежда всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 от НПК. Твърди, че въззивната инстанция неправилно е приложила материалния закон за престъпление, което не е извършил и за което не са събрани убедителни и категорични доказателства относно авторството на деянието. Процесуалните нарушения са обвързани от липсата на мотиви по съществени факти и обстоятелства от делото, превратно обсъждане на доказателствата и постановяване на осъдителната присъда въз основа на предположения и догадки, които заместват липсващите доказателства. Наказанието е преценено като явно несправедливо на тежестта на извършеното престъпление и на степента на обществена опасност на дееца, за което предлага размерът на санкцията да бъде занижен при условията на чл. 55 от НК. В съдебно заседание пред касационната инстанция подсъдимият Н. Г. С. не взема становище. Неговият защитник поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Представителят на Върховната касационна прокуратура счита жалбата за неоснователна и пледира за потвърждаване на въззивния съдебен акт. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на постъпилата жалба, изложените от страните съображения в открито съдебно заседание и извърши касационната проверка в законоустановените предели, намери следното: С присъда № 30 от 23.05.2018 г. по в.н.о.х.д. № 386/ 2018 г. Плевенският окръжен съд отменил, на основание чл. 336, ал. 1, т. 2 от НПК присъда № 43 от 13.03.2018 г. по н.о.х.д. № 2494/ 2017 г., по описа на Плевенски районен съд и признал подсъдимия Н. Г. С. за виновен в това, че на 12.11.2016 г. в [населено място], област П., [улица], № **, при условията на опасен рецидив и чрез разрушаване на прегради, здраво направени за защита на имот, отнел чужди движими вещи на обща стойност 1339,70 лв, от владението на П. С. А., без нейно съгласие с намерение противозаконно да ги присвои, поради което и на основание чл. 196, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 195, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 194, ал. 1 във вр. с чл. 29, ал. 1, б. „а“ и „б“ от НК и чл. 54 от НК му наложил наказание от три години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изпълнението му, на основание чл. 57, ал. 1, т. 2, б. „б“ от ЗИНЗС. В тежест на подсъдимия били възложени разноските по делото. Касационната жалба е основателна, но не по изложените в нея съображения. Допуснато е съществено нарушение на процесуалните правила, представляващо касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане. Въззивната инстанция не е спазила процесуалните изисквания на чл. 13, ал. 2 и чл. 14 от НПК, като е извършила доказателствен анализ по делото с помощта на средства, които не са предвидени в процесуалния закон. По този начин е обсъдила и е постановила присъдата при едновременното смесване както на годни доказателствени източници, така и процесуално ненадеждни такива. Плевенският окръжен съд не е подходил с дължимото внимание към процесуалната фигура на свид. Ц. В. М., неправилно определяйки го за лице, което може да бъде свидетел по делото. Съдът е кредитирал протокол от 14.11.2016 г. (л. 20 от д.п.) за доброволно предаване на два заложни билета от подсъдимия С. за заложените от него златни бижута – предмет на кражбата. Окръжният съд обаче не е обърнал внимание, че протоколът е съставен от свидетеля М. на основание чл. 159, ал. 1 от НПК, посочено в документа. Разпоредбата предвижда предаване на предмети, книжа и всякакви данни, които могат да имат значение за наказателното делото, по искане на съда или на органите на досъдебното производство. Следователно, актосъставителят е действал от позицията на разследващ орган и съгласно забраната на чл. 118, ал. 2 от НПК не може да бъде свидетел. От друга страна, протоколът е съставен два дни след образуване на наказателното производство, започнало по реда на чл. 212, ал. 2 от НПК с първото действие по разследването – с проведения на 12.11.2016 г. от полицейски инспектор М.М. оглед на местопрестъплението (за което разследващият полицай Вл.А. изрично уведомил районната прокуратура с писмо, прил. на л. 1 от д.п.). Законът в чл. 194, ал. 4 от НПК разрешава на полицейските органи в МВР да извършват някои действия по разследването, но те са ограничени само до някои специфични действия – тези по чл. 212, ал. 2 от НПК, както и изрично възложените им от прокурор, следовател или разследващ митнически инспектор. В случая, досъдебното производство се е водело от разследващия полицай А., а постановление от прокурор от Плевенската районна прокуратура за възлагане на конкретни правомощия на свид. Ц. М. не се съдържа по делото. На л. 12 от д.п. е приложено постановление от разследващия полицай А., но то е от 15.11.2016 г. и не се отнася до иззетите предния ден документи. Процесуалният закон поначало не забранява разследването да се извършва от две или повече лица, които заедно или самостоятелно да осъществяват процесуално-следствени действия. За нуждите на наказателното производство обаче разследващият полицай следва да бъде изрично определен. Такъв по делото е само В. А., посочен с резолюция от 12.11.2016 г. на л. 4 от д.п. Документ за определяне на Ц. М. също като разследващ полицай по дело липсва. Дали съставителят на протокола за доброволно предаване на заложните билети фактически е действал като разследващ орган, без да е изрично овластен, или е осъществил действие по разследването ad hoc са все въпроси, на които отговор не е даден в мотивите на въззивната присъда. Съдът не е дал и адекватна оценка на посочения вече протокол на л. 20 от д.п. дали се явява годно доказателствено средство, след като е изготвен по реда на чл. 159, ал. 1 от НПК, но от лице, което не е официално натоварено с разследващи функции, както и съотнасянето на случая към процесуалната забрана на чл. 105, ал. 2 от НПК да не се допускат доказателствени средства, които не са събрани или изготвени при законовите условия и ред. Изведените дотук процесуални нарушения са довели до постановяване на незаконосъобразен съдебен акт. Показанията на свид. М. (разпит, л. 39-40 от д.п.), както и закрепените в протокола за доброволно предаване (л. 20 от д.п.) факти са обсъдени от окръжния съд при извеждане на фактическата обстановка по делото и са анализирани като годни доказателствени средства. Нарушавайки правилото по чл. 13, ал. 2 от НПК въззивната инстанция е постановила порочен съдебен акт, тъй като вътрешното съдийско убеждение е формирано и въз основа и на фактологични източници, които не са изготвени и събрани по предвидения в закона процесуален ред. Обективната истина по делото не е разкрита обективно, всестранно и пълно (чл. 14, ал. 1 от НПК). Това засяга правилността на осъдителната присъда – направените от съда доказателствени и правни изводи за извършеното престъпление и неговото авторство. Нарушението е съществено, защото е довело до ограничаване на процесуалните права на подсъдимия С. по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК. Допуснатото от Плевенския окръжен съд процесуално нарушение е отстранимо, чрез повтаряне на въззивното съдебно производство, на което доказателствата и доказателствените средства да бъдат подложени на нова оценка за изготвяне на обективен и законосъобразен съдебен анализ. Предвид изхода на делото останалите възражения на касатора за допуснати други процесуални нарушения, както и за явната несправедливост на наказанието, не следва да бъдат разглеждани. В преобладаващата част изложените в касационната жалба доводи са насочени към вече приетите по делото факти и тяхната оценка, направена от окръжния съд. Последващата им самостоятелна проверка е недопустима в касационното производство. Касационният съд не може да приема нови фактически положения, нито да извършва собствен доказателствен анализ (освен при законовото изключение по чл. 354, ал. 5, изр.второ от НПК, което не е проявено по делото). Необосноваността на въззивната присъда не е предвидена за касационно основание в чл. 348, ал. 1 от НПК. Доводите за неправилно приложен материален закон са свързани с тезата на подсъдимия за недоказаност, а това, както вече е изложено, представлява по същество довод за необоснованост или прикрит зад твърденията за съществени процесуални нарушения. Правилността на правните изводи не може да бъде проверена, предвид наложителното повторно разглеждане на делото по същество, заедно с възражението за явна несправедливост на наказанието. Изводите на въззивния съд за наличието на опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. „б“ от НК не са верни според цитираните на стр. 12-13 от въззивните мотиви две дела. Престъпленията, за които подсъд. С. е осъден по н.о.х.д. № 306/2013 г., по описа на Тетевенския районен съд (запис № 27 от справката за съдимост) и по н.о.х.д. № 2852/2015 г., по описа на Плевенския районен съд (запис № 29) са извършени при условията на реална съвкупност. Постановените с отделни актове осъждания за престъпления в съвкупност, по които се изтърпява едно общо наказание, неправилно са възприети от Плевенския окръжен съд за предпоставка към едновременното проявление на опасния рецидив в двете му хипотези. Цитираните осъждания на подсъд. С. предпоставят в рецидив само хипотезата по чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК. При повторното разглеждане на делото новият състав на Плевенския окръжен съд следва да има предвид и обстоятелството, че в същата съвкупност влизат още осъжданията по н.о.х.д № 571/ 2013 г. (запис № 26) и н.о.х.д. № 1892/ 2014 г. (запис № 28) – и двете на Плевенски районен съд, като цялостното групиране е извършено с определение по н.ч.д. № 3167/2015 г. на Плевенски районен съд с наложено едно общо наказание от една година лишаване от свобода, изтърпяно от подсъдимия на 10.10.2014 г. Четирите осъждания за различни престъпления не могат да предпоставят процесното деяние от 12.11.2016 г. в опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. „б“ от НК. Същият извод се налага и спрямо осъждането по н.о.х.д. № 1510/2009 г., по описа на Ловешки районен съд (запис № 25), защото след изтърпяното на 04.08.2011 г. наказание от две години лишаване от свобода до процесното деяние кражба от 12.11.2016 г. са изтекли повече от пет години като изискуем срок по чл. 30, ал. 1 от НК. Воден от изложените мотиви касационният съд намери за необходимо да отмени въззивната присъда, поради допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 348, ал. 3, т. 1 във вр. с ал. 1, т. 2 от НПК и да върне производството по делото за повторното му разглеждане от друг състав на Плевенския окръжен съд, от стадия на съдебното заседание. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, на основание чл. 354, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 3, т. 2 от НПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 30 от 23.05.2018 г. по в.н.о.х.д. № 386/ 2018 г., по описа на Плевенския окръжен съд и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.