4 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 686 София, 18.07.2012 година Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при секретар и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ч.т.дело № 548 /2011 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.274, ал.3, т.1 ГПК. Образувано е по частната касационна жалба на ТД [фирма], гр. Стара З. против въззивното определение на Бургаския апелативен съд № 131 от 05.05.2011 год., по ч.т.д.№ 89/2011 год., с което е потвърдено определение на Сливенския окръжен съд № 88 от 23.02.2011 год., по т.д.№112/2010 год. за прекратяване на производството по предявените от частния жалбоподател срещу [фирма] обективно съединени искове по чл.70 ТЗ, във вр. с чл.263п ТЗ, поради недопустимостта им, произтичаща от липса на активна процесуална легитимация на ищеца. С частната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното определение, по съображения за необоснованост допуснато нарушение на закона - чл.70, във вр. с чл.263п ТЗ, поради което се иска отмяната му. Според частния касатор, доколкото разпоредбата на чл.263п ТЗ следва да се разглежда не изолирано, а във вр. с чл. 263о ТЗ, уреждаща правото на оспорване преобразуването, като самостоятелно защитно право на съдружника и акционера в ТД, участващо в преобразуването, то липсва основание, вкл. по арг. от чл. 70, ал.2 ТЗ, да се отрече активната легитимация на последните, в това им качество да оспорват действителността на новоучреденото именно в резултат на това преобразуване ТД, след вписването му в търговския регистър. В депозирано към частната касационна жалба изложение на основанията по чл.284, ал.3,т.1 ГПК, към които чл.274, ал.3 ГПК препраща касационното обжалване по приложно поле е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Твърдението на касатора е, че разрешеният от въззивния съд процесуалноправен въпрос, който доуточнен от настоящата инстанция, в съответствие с правомощията и разяснени в т.1 на ТР № 1/19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС е за принадлежността на правото на иск в хипотезата на чл.263п ТЗ и вложеното от законодателя съдържание в понятието „съдружник или акционер” – такъв в новоучреденото, в резултат на преобразуването ТД или и в преобразуващото се ТД, при отсъствието не само на задължителна, но и на трайна съдебна практика, е от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Ответната по частната касационна жалба страна по реда на чл.276, ал.1 ГПК е възразила по допускане на касационния контрол и алтернативно – по основателността на въведените основания. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.278, ал.1 ГПК, намира: Частната касационна жалба е подадена в рамките на преклузивния срок по чл.275, ал.1 ГПК от надлежна страна в процеса, срещу въззивен съдебен акт, от категорията, посочени в чл.274, ал.3, т.1 ГПК и подлежащи на факултативен касационен контрол, по критерия на чл. 274, ал.4 ГПК, поради което е процесуално допустима. За да постанови обжалваното определение Бургаският апелативен съд, по реда на чл.272 ГПК е препратил към мотивите на първоинстанционния съд, според които в случая за ищеца отсъства правен интерес от предявения установителен иск по чл.70 ТЗ, тъй като процесуална легитимация за предявяване на съответния иск за признаване недействителността на ответното ТД по реда на чл.263п, във вр. с чл.70 ТЗ притежават единствено акционерите в нововъзникналото ТД, а не и тези от преобразуващото се търговско дружество. Допълнителен аргумент в подкрепа на приетата липса на правен интерес за ищцовото ЮЛ- търговец, според съжденията на въззивния съд, изложени в съобразителната част на обжалвания съдебен акт е и липсата на пряка връзка между последиците от решението по иска, основан на чл.70 ТЗ и правната сфера на ищеца, дори евентуално същият да бъде уважен. Следователно решаващите мотиви в обжалвания съдебен акт позволяват да се приеме, че поставеният от частния касатор въпрос на процесуалното право, като обусловил крайния правен резултат по делото, попада в обсега на чл.280, ал.1 ГПК- главна обща предпоставка за допускане на касационния контрол. Основателно е и позоваването на критерия за селекция по т.3 на чл. 280, ал.1 ГПК, доколкото по приложението на чл.263п ТЗ отсъства трайно установена съдебна практика и съпоставена разпоредбата с тази на чл.263о ТЗ води до известна неяснота, относно легитимираните да предявят конститутивния иска по чл.70 ТЗ съдружници или акционери. Разгледана по същество, частната жалба е неоснователна. Потестативното право за прекратяване на търговското дружество, поради недействителност се поражда само, ако при учредяването са допуснати изчерпателно посочените в т.1-т.7 пороци, а при учредено в резултат на преобразуване търговско дружество, освен горепосочените и тези по чл.263п ТЗ, във вр. с чл.264л ТЗ. Съобразени същите, както и целта от предявяване на конститутивния иск по чл.70, ал.1 ТЗ – да внесе правна промени в сферата на порочно учреденото ТД, като то бъде прекратено, с оглед правните последици, които биха настъпили в имуществената сфера на съответното заинтересовано, поради тях лице, дават основание да се приеме, че предвидената в чл.623п ТЗ правна възможност е предоставена само и единствено на съдружник или акционер в новоучреденото чрез преобразуване дружество и в този смисъл следва да се отговори и на поставения от касатора процесуалноправен въпрос. Горното разбиране следва, както от езиковото и систематично тълкуване на нормата на чл.263п ТЗ, така и от обстоятелството, че правото да иска прекратяване на ТД, поради неотстраним порок при учредяването му е гарантирано на всеки заинтересован, както и на прокурора всякога, но в хипотезата на чл.70, ал.2 ТЗ, стига да е налице някое от изчерпателно изброените в чл.70, ал.1, т.1-7 ТЗ общи основания. Следователно доколкото по отношение на специалните основания по чл.263п ТЗ, явно с оглед на тяхната специфика, свързана с начина на възникване на новоучреденото ТД законодателят не е приложил този подход, то липсва основание да се приеме, че активно легитимирано да предяви иск по чл.70 ТЗ , във вр. с чл.263п ТЗ за прекратяване на нововъзникналото в резултат на преобразуването ТД, е лице, извън кръга на съдружниците респ. акционерите в същото . Допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното е създаденото с нормата на чл.263о ТЗ самостоятелно защитно право на всеки съдружник или акционер в преобразуващото се ТД да оспори преобразуването преди то да влезе в сила и да породи правното си действие, т.е. осигурена е максимална защита на членствените права на последните още в процеса на преобразуването. Обстоятелството, че правото на иск в хипотезата на чл.263п ТЗ, във вр. с чл.70, ал.1 ТЗ е предоставено само на съдружниците, респ. акционерите в новоучреденото чрез преобразуване ТД, означава, че притежаване качеството „съдружник” или „акционер” в същото е абсолютна процесуална предпоставка от категорията на положителните, за наличието на която съдът следи служебно, за допустимостта на иска по чл.70, ал.1 ТЗ, във вр. с чл.263п ТЗ и като е съобразил горното, излагайки аналогични правни съждения за недопустимост на предявените искови претенции, Бургаският апелативен съд е постановил процесуално законосъобразно въззивно съдебно решение. Като съответстващо на разрешението на поставения правен въпрос по реда на чл. 280, ал.1, т.3ГПК, същото следва да бъде оставено в сила. Необходимо е единствено в тази вр. да се посочи, че доколкото интересът от предявяване на конститутивните искове, какъвто е и искът по чл.70, ал.1 ТЗ, съществува винаги, когато се касае до регламентирано от закона конкретно потестативното право, подлежащо на упражняване само по съдебен ред и целящо настъпване на правна промяна, която не може да бъде предизвикана на друго основание, то служебната проверка на решаващия съд се свежда само до наличие или не на активна легитимация за ищеца, но не и до съществуване на правен интерес за същия от така предявения иск. Водим от изложените съображения и на осн. чл.278, ал.1 Г ПК, във вр. с чл.274, ал.3, т.1 ГПК настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС О П Р Е Д Е Л И: ОСТАВЯ В СИЛА въззивното определение на Бургаския апелативен съд № 131 от 05.05.2011 год., по ч.т.д.№ 89/2011 год.. ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: