Р Е Ш Е Н И Е № 493 С о ф и я, 29 н о е м в р и 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 14 о к т о м в р и 2013 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ПЛАМЕН ПЕТКОВ при секретар Даниела Околийска и в присъствието на прокурора Пенка Маринова изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски наказателно дело № 1543/2013 година. Касационното производство е образувано по жалба на повереника на частния обвинител и граждански ищец П. Б. Б. от П. адв.И..Т. от АК-П. против присъда № 39 от 16.04.2013 г., постановена от Пловдивския окръжен съд по ВНОХД № 197/2013 г., която се атакува с доводи по чл.348, ал.1, т.1 и 2 от НПК и искане за отмяната й и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата. В производството пред ВКС касаторът и повереникът му, редовно уведомени, не вземат лично участие. Подсъдимият Д. В. З. от П., редовно уведомен, не взема участие лично или чрез процесуален представител в касационното производство и не е изразил становище по жалбата. Върховният касационен съд провери правилността на въззивната присъда в пределите на чл.347 от НПК, като взе предвид следното : С присъда № 390 от 02.09.2011 г., постановена по НОХД № 7445/2010 г. Пловдивският районен съд е признал подсъдимия Д. В. З. от П. за виновен в това в периода от 27.10.2008 г. до 05.02.2009 г. в П., в качеството си длъжностно лице – помощник-управител в „С. И.”-Е.-П., в кръга на неговата длъжност, с цел да набави за себе си имотна облага е възбудил и поддържал заблуждение у П. Б. Б. от П. и с това му е причинил имотна вреда в размер на 550 лева и на основание чл.210, ал.1, т.3 вр.чл.209, ал.1 от НК при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК му е наложено наказание от 6 месеца лишаване от свобода, чието изпълнение е отложено на основание чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок от 3 години от влизане на присъдата в законна сила. С присъдата е уважен предявеният от П. Б. граждански иск, като подс.З. е осъден да му заплати сумата от 550 лева, представляваща обезщетение за причинени му имуществени вреди от престъплението, ведно със законната лихва от 05.02.2009 г. до окончателното й изплащане. В тежест на подсъдимия са били присъдени направените по делото разноски по водене на делото в размер на 247 лева. Няма произнасяне по дължимата се държавна такса върху уважения размер на иска. Присъдата е била обжалвана от защитника на подс.З. адв.З.Т. от АК-П. с бланкова жалба, доразвита в допълнение към нея на доводите за неправилността й, изразяваща се в нейната необоснованост, постановяване в нарушение на материалния и процесуалния закон с искане за отмяната й и постановяване на нова за оневиняване по предявеното му обвинение. С решение № 66 от 02.03.2012 г. по ВНОХД № 2058/2011 г. Пловдивският окръжен съд е потвърдил изцяло обжалваната присъда. По искане на основание чл.420, ал.2 от НПК от името на осъдения Д. З. с решение № 430 от 06.02.2013 г., постановено по н.д. № 1562/2012 г. ВКС – І н.о. е отменил по реда за възобновяване на наказателните дела въззивното решение и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия за допускане на доказателства от тази инстанция с указания относно установяването на правно релевантните факти и правилното приложение на закона. При новото разглеждане на делото по ВНОХД № 197/2013 г. с присъда № 39 от 16.04.2013 г. Пловдивският окръжен съд е отменил изцяло първоинстанционната присъда и като е признал подс.З. за невинен да е извършил инкриминираното деяние, го е оправдал по повдигнатото му обвинение, като е отхвърлен изцяло предявеният граждански иск от св.Б. срещу подс.З., а дължимите се разноски по водене на делото е постановено да останат за сметка на държавата. Новата въззивна присъда е обжалвана с касационна жалба от повереника на частния обвинител и граждански ищец адв.Т. с доводи за неправилен анализ на доказателствената съвкупност, неправилно приложение на материалния закон с искане за отмяната й и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд. Върховният касационен съд намира подадената касационна жалба за допустима като подадена от името на страна в процеса, имаща право на жалба, в законоустановения срок и против въззивен съдебен акт, подлежащ на касационна проверка на основание чл.346, т.2 от НПК, а разгледана по същество за ОСНОВАТЕЛНА, макар и не само по изложените в нея съображения : На първо място следва да се посочи, че въззивният съд не се е съобразил с указанията на предишния състав на ВКС относно изясняване на длъжностното качество на подс.З. като „помощник управител на магазина” или като „помощник управител на фирмата” – „С. и.”-Е.-П., като с допустимите от НПК доказателствени средства се очертае „кръга на неговата длъжност”, тъй като липсата на изготвена и връчена му длъжностна характеристика за длъжността, на която е бил назначен със сключения с него трудов договор не е давало възможност да се отграничат възложените му на тази длъжност функции. А те са от съществено значение, въз основа на закона (чл.93, т.1, б. „б” от НК) и утвърдената съдебна практика (виж ТР № 73/23.12.1974 г. по н.д.№ 66/74 г.-ОСНК на ВСР, принципните решения № 10/05.03.1987 г. по н.д.№ 2/1987 г.-ОСНК, № 354/12.12.1995 г. по н.д.№ 82/1992 г.-ВКС-І н.о., № 32/03.02.1998 г. по н.д.№ 715/1997 г.-ІІ н.о., № 295/01.07.2009 г. по н.д.№ 284/2009 г.-І н.о.), да се даде ясен и законосъобразен отговор е ли той бил през инкриминирания период длъжностно лице и дали в кръга на възложените му функции е извършил измамливи действия и причинил имотна вреда на пострадалия св.Б., с цел да набави за себе си имотна облага. В тази насока съдът е следвало да цени не само показанията на св.А. (в които обаче също има данни за функциите на подс.З. не само на материално изпълнение), но и на другите служители в магазина и какви действия те са извършили, давайки достъп до кода за заявяване на кредита, за водене на преговорите с пострадалия, за боравене с имуществото, в частност получаваните парични средства по сметка на дружеството (напр.даденото му пълномощно от управителя св.А.) и т.н. Съдът превратно е разбрал дадените му от ВКС указания, отричайки голословно длъжностното качество на подсъдимия. Не само това обаче е важното. Като е преписал на 5 страници възприетата от районния съд фактическа обстановка, въззивният съд е декларирал, че не споделя изводите му, но без да изложи какви факти от кръга на чл.102 от НПК приема за установени и въз основа на кои доказателствени източници, а вместо това се е задоволил с критика относно наличието или не на обективните и някои от субективните признаци на коментираното престъпление, предмет на обвинението. Така е отрекъл : длъжностното качество на подс.З.; изводът, че е въвел пострадалия св.Б. в заблуждение, че ще бъде сглобен искания от него компютър; той да е направил заявката за кредита до „К.”-АД-София с вписването в нея и във фактурата „кухненско обзавеждане”, което не било от значение за получаване на по-голям кредит; той да е издавал фактурата за същото, както и да е поддържал създадено у св.Б. заблуждение, коментирайки последващи отношения във връзка със сделка с МПС, извън предмета на измамата. И като краен извод съдът е заключил, че са опровергани и твърденията на последния да не е закупувал кухненско обзавеждане, отказвайки доверие на показанията на св.И., св.Б. и св.Х., повтаряйки предишните си изводи за заявката за кредит, за фактурата за мебели, стъпвайки на показанията на св.А. лично той да е доставил такива на Б. и приемайки за него да не е настъпила каквато и да е имотна вреда. В същото време не са обсъдени съществени факти – относно прекъсването в следващия месец от началото на инкриминирания период на договорните отношения между кредитната институция и дружеството, причините за това, с което св.А. като негов управител се е съгласил без възражения, свързано и с обстоятелството, че извън платените от св.Б. първоначална и две погасителни вноски по кредита, от м.февруари 2009 г. няма предприети срещу него изпълнителни действия по събиране на заетите парични средства от кредитната институция, което навежда и на извод за друг път на уреждане на тези договорни отношения между тях; изтеглянето на сумата от 2600 лв по разрешения на св.Б. кредит от тази институция именно от подс.З., но при заявеното от св.А., че „и в този случай” паричните средства са взети от него и той се е разпореждал с тях; какво жилище е обитавал св.Б. и имал ли е нужда от кухненско обзавеждане, каквото е било вписано във въпросната фактура и дали 15-те бр.мебели са съответствали на такова, съобразно предлаганите по каталози в магазина и доставено на склад; че поддържането на заблуждение у св.Б. е съставомерно както ако той е бил въведен в заблуждение лично от подс.З., така и от св.А., който съобразно установените в хода на съдебното следствие факти е активен участник при оформяне на заявката за кредит и фактуриране на описаната в коментираната фактура стока – мебели, а оттам и извеждане на користната цел, която може да е както за дееца, така и „за другиго”, както ФЛ, така и ЮЛ. Или, този начин на изграждане на вътрешното убеждение от съда по фактите не дава възможност да се разбере какво приема да се е случило в действителност, какво е целял св.Б. да закупи с отпуснатия му и усвоен чрез дружеството с управител св.А. кредит и дали са били извършени някакви измамливи действия спрямо него или не, ако ли да, от подс.З. еднолично или в съучастие с други лица, за каква сума, след като кредита е за 2 600 лева (с първоначална вноска от 300 лева, преведена ли е на кредитната институция), а предметът на измамата е очертан само за 550 лева, след като резултатът от измамата настъпва веднага за пострадалия с разпореждането, което той в заблуждението си извършва и което следва да е съзнавано и цел на дееца за получаване на съответната облага. Безспорно е в съдебната практика, че сключването на сделка може да е средство за осъществяване на деянието по чл.209, ал.1 от НК и докато при гражданската измама въвеждането и/или поддържането на заблуждение у пострадалия е относно параметрите й (цели се нейното сключване при увреждащи го клаузи или най-малкото създаване на реална опасност за увреждане на интересите му), при наказателната се цели получаване на имотна облага за дееца съответно на настъпването на имотна вреда за първия с извършване на разпоредителното му действие, поради което престъплението е резултатно (виж решения № 59/30.03.2010 г. по н.д.№ 669/2009 г, № 124/31.03.2010 г. по н.д.№ 778/2009 г. и № 176/15.04.2010 г. по н.д.№ 80/2010 г., всички на ІІІ н.о. на ВКС). ВКС намира, че в случая е налице пълно неизпълнение на изискванията на разпоредбата на чл.339, ал.2 от НПК от страна на въззивния съд, като както доказателственият дефицит вследствие непълноценната аналитична дейност на съда не позволява да се разбере какви факти от предмета на доказване са приети за установени, така и да се съобрази каква би била законосъобразната им правна трактовка, за да се приеме, че с действията си подс.З. не е осъществил каквото и да е престъпление от особената част на НК и да бъде постановено, съответно утвърдено пълното му оправдаване, както е сторил окръжният съд. Налице е касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, което налага отмяна на обжалваната въззивна присъда и връщане на делото на въззивния съд за поредното, но и последно разглеждане от друг състав от стадия на допускане на доказателства за разглеждане на делото в открито съдебно заседание. Водим от гореизложеното и на основание чл.354, ал.3, т.2 от НПК Върховният касационен съд – Първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 39 от 16.04.2013 г., постановена по ВНОХД № 197/2013 г. на Пловдивския окръжен съд и ВРЪЩА ДЕЛОТО на същия съд за ново разглеждане от друг негов състав от стадия на допускане на доказателства за разглеждането му в открито съдебно заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :