8 Р Е Ш Е Н И Е № 209 гр. София, 14 ноември 2017 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и девети септември две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА ХРИСТИНА МИХОВА при участието на секретаря МИРА НЕДЕВА и прокурора от ВКП ЛАКОВ изслуша докладваното от съдия ХРИСТИНА МИХОВА н. д. № 562 / 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Постъпила е касационна жалба от защитника на подс. Е. А. Ю. - адвокат Х., срещу решение № 38/ 14.03.2017 год., постановено по ВНОХД № 329/2016 г. по описа на Апелативен съд - гр. Варна с доводи за наличие на всички касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1- т.3 от НПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното въззивно решение и оправдаване на подсъдимата по повдигнатото обвинение. ВКС е сезиран и с жалба от защитника на подсъдимия Б. М. М. - адвокат Р. Г., подадена срещу същото въззивно решение. Оплакванията, изложени в касационната жалба, са за допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон и явна несправедливост на наложеното му наказание, като се прави искане за отмяна на решението, постановено от АС- гр. Варна и оправдаване на подсъдимия. В писмено допълнение към жалбата, подадено от защитника на подс. М. - адвокат Л. в срока по чл. 351, ал.3 от НПК, се излагат доводи подкрепящи релевираните касационни основания. В съдебно заседание пред Върховния касационен съд, защитниците на подсъдимите поддържат жалбите и пледират за тяхното уважаване. Представителят на Върховна касационна прокуратура изразява становище, че касационните жалби са неоснователни и прави искане за оставянето им без уважение. Подсъдимите Ю. и М. поддържат жалбите и молят да бъдат оправдани. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт в пределите на чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното: Жалбите са допустими, тъй като са подадени срещу съдебен акт от кръга на посочените в чл. 346 от НПК и от лица, които имат право на това. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. С присъда, постановена на 30.06.2015 год. по НОХД № 19/2015 год. по описа на Окръжен съд - гр. Разград, подсъдимият Б. М. М. е признат за виновен в това, че на 22.12.2013 год. в [населено място], е използвал платежен инструмент - банкова карта № 67607237009306000, издадена от „И.“ с титуляр А. А., осъществявайки транзакция в 15.02 ч. за сумата от 200 лева, без съгласието на титуляра и за това, че на същата дата и място, в съучастие като съизвършител с подсъдимата Е. Ю. е използвал платежен инструмент - банкова карта № 4870020146893109, издадена от Банка „Д.“ с титуляр С. М., осъществявайки транзакция в 15,04 ч. за сумата от 400 лева, без съгласието на титуляра, като деянието е осъществено при условията на продължавано престъпление, поради което и на основание чл. 249, ал.1, пр.1, вр. с чл. 26, ал.1, вр. с чл. 20, ал.2 от НК е осъден на наказание шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 600 лева. Със същата присъда подсъдимата Ю. е призната за виновна в това, че на 22.12.2015 год. в [населено място], в съучастие като съизвършител с подс. М. е използвала платежен инструмент – банкова карта № 4870020146893, издадена от Банка „Д.“ с титуляр С. М., осъществявайки транзакция в 15,04 ч. за сумата от 400 лева, без съгласието на титуляра, поради което и на основание чл. 249, ал.1, пр.1, вр. с чл. 20, ал.2 от НК е осъдена на наказание пет месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 400 лева. С присъдата е отложено изтърпяването на наложените на подсъдимите наказания лишаване от свобода за изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. По жалба на двамата подсъдими с искане за оправдаването им, в АС- гр. Варна е образувано ВНОХД № 252/2015 год. С решение № 205 от 15.12.2015 год. по същото дело, първоинстанционната присъда е потвърдена. Това решение е обжалвано пред ВКС, който с решение № 94 /01.08.2016 год. по н.д. №191 /2016 год. по описа на НО, ІІІ н.о. го отменил изцяло и върнал делото за ново разглеждане от друг състав на АС-гр. Варна. С обжалваното в настоящото касационно производство решение № 38/14.03.2017 год., постановено по ВНОХД № 329/2016 г., АС- гр. Варна отново потвърдил първоинстанционната присъда. Касационните жалби, подадени срещу посоченото второ въззивно решение, съдържат едни и същи оплаквания, поради което следва да бъдат обсъдени заедно. Първото възражение, което се сочи в жалбите е за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в постановяване на въззивно решение от незаконен съдебен състав - чл. 348, ал.3, т.3, вр. с чл. 29, ал.2 от НПК. Твърди се, че в състава, постановил обжалваното въззивно решение е участвала съдия П. Д., която преди това била член на въззивен състав по ВНОХД № 252/2015 год. на АС – гр. Варна. По това дело било постановено определение № 143/ 27.07.2015 год., потвърждаващо първоинстанционно определение на ОС - гр. Разград, с което е отказано да бъдат отменени наложените на подсъдимите М. и Ю. ограничителни мерки „забрана за напускане пределите на Република България“. Действително, съдия П. Д., член на съдебния състав, постановил обжалваното с касационната жалба въззивно решение, е участвала в състава потвърдил определението на ОС- гр. Разград, с което не са уважени молбите на подсъдимите за отмяна на забраната за напускане пределите на Република България. В разпоредбата на чл. 29, ал.1 от НПК изрично са посочени основанията за отвеждане на член от състава на съда, разглеждащ делото. Участието на съдия при постановяване на определение по реда на чл. 68 от НПК, като член на първоинстанционен или въззивен съдебен състав, не е сред посочените в чл. 29, ал.1 от НПК основания за отвод. От мотивите на определение № 143/ 27.07.2015 год., постановено по ВНОХД № 252/2015 год. на АС – гр. Варна, не може да се направи извод, че съдебният състав, в който е участвала съдия П. Д., е взел отношение по съществото на делото. В посоченото определение не са обсъждани доказателствата, събрани по делото, обвинението, постановената присъда и наложените на подсъдимите наказания, а единствено обстоятелствата отнасящи се до основателността на доводите, обосноваващи искането за вдигане на наложената забрана за напускане пределите на страната. По делото не са налице каквито и да било данни за съществуване на отношения между съдия П. Д. и другите участници в делото, от които да може да се направи извод за това, че тя е била предубедена или заинтересована пряко или косвено от изхода на делото. Поради това, твърдението на защитата, че е допуснато нарушение на процесуалните правила при разглеждането на делото, тъй като в съдебният състав е участвал съдия, по отношение на когото са били налице основания за отвод, е неоснователно. По искането за отвод на наблюдаващия прокурор П. са се произнесли по-горестоящата прокуратура и първостепенният съд, като становището им е било, че не са налице обстоятелства, които да поставят под съмнение безпристрастността и обективността й. Въззивният съд също се е произнесъл по възражението на защитата за наличието на предпоставки за отвод на прокурор П., като е изложил доводи за неоснователността на същото, които и настоящият съдебен състав възприема и не намира за нужно да ревизира. Следващото възражение е за допуснати нарушения на правилата, визирани в разпоредбите на чл. 13 и чл. 14 от НПК. Основният упрек към въззивния съд е, че е дал вяра на показанията на свидетелите С. и М., въпреки тяхната ненадеждност, противоречивост и необективност, поради заинтересоваността им от изхода на делото, като е игнорирал обясненията на подсъдимите и гласните доказателства, които ги подкрепят. Това възражение на защитниците не може да бъде споделено. При извършената проверка на обжалваната присъда, ВКС не констатира нарушения, допуснати от въззивния съд от категорията на посочените от жалбоподателите, които да налагат отмяната на въззивния съдебен акт и връщането на делото за ново разглеждане. Въззивната инстанция при постановяване на присъдата не е нарушила правилата за събиране и оценка на доказателствените източници, както и на принципа, визиран в чл. 14 от НПК, за вземане на решение по вътрешно убеждение. В мотивите на съдебния акт въззивният съд е посочил, че възприема изцяло фактическите констатации, направени от първостепенния съд, като е изложил подробни съображения относно доказателствата, които кредитира и тези, които отхвърля като противоречиви, ненадеждни и недостоверни. Контролираният съд по никакъв начин не е нарушил правилата на формалната логика, не е тълкувал превратно доказателствените източници и не им е придавал съдържание, което те нямат. Изпълнявайки задълженията си, визирани в разпоредбата на чл. 339, ал.3 вр. с чл. 305, ал.3 от НПК, въззивният съдебен състав е изложил подробно своята аргументация относно оценката на доказателствата. Изключително детайлно е анализирал показанията на свидетелите Я., Д., К., О. и Б., като ги е съпоставил както помежду им, така и с обясненията на двамата подсъдими. Наличието на множество съществени противоречия между показанията на свидетелите Я., Д., К. и О. относно присъствието на св. С. и на подс. Ю. на мястото, където е извършено престъпното деяние, времето, когато това е станало и действията на всяка от тях, законосъобразно е отчетено от въззивния съд като неуспешен опит на посочените свидетели да потвърдят защитната теза на двамата подсъдими. Най-яркото противоречие между сведенията, които излагат тези свидетели се изразява в това, че всеки от тях поотделно твърди да е забелязал на мястото св. С., но не и останалите свидетели, които би следвало също да са се намирали там. Св. Я. не е възприел св. К. и св. О., както и подсъдимата Ю., св. К. освен подсъдимия М. не е видял други лица в близост до банкомата /което противоречи на заключението на видео - техническите експертизи/, а св. О. не е видяла Я. и К.. Св. Д. от своя страна е категорична, че до банкомата е видяла само подс. М. и някаква жена, но не и подс. Ю., както и свидетелите Я., К. и О.. С необходимата задълбоченост и прецизност въззивният съд е съпоставил посочените гласни доказателства със заключението на основната и допълнителната видео - технически експертизи, установяващи по несъмнен начин присъствието и на двамата подсъдими до банкомата, заснети от монтираната на него камера по време на осъществяване на транзакциите с платежните инструменти с титуляри А. М. и С. А.. При констатиране на противоречие между обективно установените по експертен път обстоятелства и неубедителните гласни доказателствени източници, обосновано и правилно въззивният съд е изградил своите фактически и правни изводи въз основа на първите. На следващо място неоснователно е твърдението, че въззивният съд е възприел показанията на св. С. въпреки тяхната ненадеждност. Посоченият гласен доказателствен източник е бил обект на задълбочен анализ от въззивния съдебен състав. Обсъдено е подробно заключението на СППЕ, изготвена по отношение на св. С., според което независимо от алкохолната й зависимост, св. С. притежава възможност правилно да отразява фактите от обективната действителност и да дава достоверни показания относно тях. Въззивният съд е отчел и обстоятелството, че тази свидетелка от самото начало категорично е отрекла да е взимала от дома на св. А. М. двете дебитни карти и да ги е предоставяла на когото и да било от двамата подсъдими. Следва да се вземе предвид, че същата не е длъжна да дава показания, които биха я уличили в извършването на престъпление, но от друга страна липсват категорични доказателства, които да опровергават твърденията й. Показанията на свидетелите К., О., Д. и Я., по изложените по-горе съображения, не създават надеждна доказателствена основа, от която да се направи извод, че св. С. е предоставила картите на подс. М.. Такъв не може да бъде изведен и от показанията на св. Б. за това, че пред него и св. М. св. С. е направила такова признание. Основателно въззивният съд не е дал вяра на показанията на св. Б., тъй като сочените от него факти се отричат от св. М., а и последният се е намирал извън пределите на Република България по времето, когато според св. Б. св. С. е направила признанието. Всички тези обстоятелства са били обсъдени в пълнота и с необходимата задълбоченост от въззивния съд, поради което не може да се приеме за основателно твърдението на защитата за подценяването на едни доказателствени източници за сметка на други. Твърдението на защитата, че върху качеството на обжалвания съдебен акт се отразява съществено обстоятелството, че въззивният съд не е обсъдил подробно показанията на св. Й. и А. А., също не може да бъде споделено. Вярно е че тези свидетели не потвърждават показанията на св. С., но само по отношение на факти, които не са пряко свързани с главния предмет на доказване и които не са от съществено значение за разкриване на обективната истина по делото. Не може да бъде уважено възражението на защитата, че въззивният съд е дал безусловно вяра на показанията на св. А. М., без да обсъди тяхната заинтересованост и противоречивост. В подкрепа на този довод се сочи обстоятелството, че преди инкриминираните транзакции с дебитната карта на св. С., св. М. бил теглил от сметката й сумата от 150 лева на 10.12.2013 год. - факт, който бил премълчал, а съдът не го изследвал. Съдилищата по фактите не са били длъжни да изследват обстоятелства, които излизат извън предмета на доказване, какъвто несъмнено е фактът, сочен от защитата. Характерът на взаимоотношенията между свидетелите М. и С. и естеството на уговорките, които е имало между тях във връзка с използването на сумите по дебитната карта, за която последната сама е предоставила „ПИН“- кода на съпруга си, са факти които нямат пряко или косвено отношение към транзакциите, осъществени на 22.12.2013 год. от двамата подсъдими. Поради това, липсата на анализ на посочените обстоятелства в мотивите на въззивното решение по никакъв начин не се отразява на неговата обоснованост, правилност и законосъобразност. Неоснователно е и възражението, че въззивният съдебен състав не е изложил в обжалвания съдебен акт доводи относно субективната страна на деянията, осъществени от двамата подсъдими. Въззивният съд, изпълнявайки указанията, дадени с предходното касационно съдебно решение, е обърнал специално внимание на цялостното поведение на подсъдимия М. и особено на подсъдимата Ю., по време на извършване на транзакциите с платежните инструменти, надлежно обективирано в заключението на техническите експертизи. Всяко нейно действие е отразено, чрез заснемане на серия от изображения с отбелязване на техническите данни на устройството, заедно с часа, датата и съкратен запис на номера на банковата карта. Анализирайки заснетите от камерата на банкомата кадри, на които е фиксирана подс. Ю., въззивният съд е направил обоснован извод, че именно тя е лицето, което е взело парите от транзакцията. Логични и правилни са изводите, че е изключено това да е сторено от лице клекнало долу или встрани от банкомата по начин непозволяващ да бъде заснето от камерата, тъй като в такова положение не биха могли да бъдат възприети указанията, изписани на екрана и съответно да бъдат изпълнени, а и изображението на самата подсъдима би било фиксирано под съвсем друг ъгъл и на различно разстояние. Единственото обяснение, което се потвърждава и от заключението на техническата експертиза е, че подсъдимата Ю. е присъствала по време на извършване на последната четвърта транзакция, при предаването на банкнотите от банкоматното устройство и именно тя ги е взела от него. Преди това е изтеглила и картата от банкомата, тъй като банкнотите се появяват едва след като заявителят си вземе обратно платежния инструмент. Обстоятелството, че не е отразено в банкоматното устройство задържането на картата или парите, е още едно потвърждение, че и двете са били взети от подс. Ю. при осъществяване на транзакцията. Изложеното категорично опровергава обясненията й, че само от любопитство е надникнала да види дали има пари по картовата сметка на св. С. и не е извършвала никакви действия с платежния инструмент. Подс. Ю. не просто случайно е присъствала до банкомата по време на действията на подс. М., а реално е участвала в осъществяване на последната четвърта транзакция с картата с титуляр С. М.. При това положение изводите на въззивния съд, че обективно двамата подсъдими са осъществили всички елементи от състава на престъплението по чл. 249, ал.1 от НК, е верен и добре обоснован. Правилна е и преценката на предходната съдебна инстанция за осъществяване на деянията и от субективна страна. Установено е по несъмнен начин, че свидетелите А. М. и С. М. не са предоставяли банковите си дебитни карти на подсъдимите, както и „ПИН“ кодовете за извършване на транзакции с тях. Подсъдимите са имали достъп до жилището на св. М., където са се съхранявали двете дебитни карти и листа с написаните върху него „ПИН“ – кодове, поради което е била налице обективна възможност да ги вземат, а след това и да ги върнат, преди датата, на която самият титуляр е пристъпил към извършване на транзакции с тях. Законосъобразни са изводите на контролирания съд, че независимо, че от доказателствата по делото не може да се установи в кой момент и по какъв начин подсъдимите са взели картите и листа с кодовете от дома на св. М., след като по експертен път обективно е установено, че те са осъществили инкриминираните транзакции с платежните инструменти, явно е, че последните са се намирали в тяхната фактическа власт. За съставомерността на деянието по чл. 249, ал.1 от НК е без значение по какъв начин деецът се е снабдил с платежния инструмент / чрез противозаконно отнемане, грабеж, случайно намиране, а дори и доброволно предоставяне за пазене от собственика/ стига да не е имало съгласие на титуляра за използването му. По изложените по-горе съображения, законосъобразно въззивният съд е приел, че версията на М. за това, че св. С. му е предоставила платежните инструменти и кодовете за работа с тях, а той й предал получените от банкомата пари, не се потвърждава от доказателствената съвкупност. След като подсъдимите не са имали разрешение от титулярите на платежните инструменти /ясно посочени върху самите пластики/ да ги използват и са съзнавали тези обстоятелства, въззивният съд правилно е преценил, че деянието е осъществено и от субективна страна. Не следва да бъде уважено и оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание. Предходните инстанции са приели, че са налице предпоставките на чл. 55, ал.1, т.1 от НК и са наложили на подсъдимите наказания лишаване от свобода значително под минималния размер, предвиден в разпоредбата на чл. 249, ал.1 от НК, като са отложи изтърпяването им за минимален изпитателен срок. Наложените глоби са определени в единичния размер на изтеглените от сметките на титулярите суми, а не в двойния размер, каквато възможност се предвижда в чл. 249, ал.1 от НК. Предвид на това определените санкции отговарят на критериите за справедливост и не следва да бъдат коригирани. С оглед на изложеното и на основание чл. 354, ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, І -во наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 38/ 14.03.2017 год., постановено по ВНОХД № 329/2016 г. по описа на Апелативен съд- гр. Варна. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.