7 Р Е Ш Е Н И Е № 299 София , 31 юли 2012г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесети юни две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : Юрий Кръстев ЧЛЕНОВЕ : Елена Авдева Теодора Стамболова при секретар Н Цекова и в присъствието на прокурора К.Колова изслуша докладваното от съдията Елена Авдева наказателно дело № 933/2012 г. Производството по делото е образувано на основание чл.349, ал.1 от НПК по касационния протест на зам.апелативния прокурор при Апелативна прокуратура – гр. Велико Търново и касационната жалба на защитника на подсъдимия Т. И. Х. против решение № 46 от 03.04.2012 г. по внохд № 33/2012. на Апелативния съд в гр. Велико Търново.. Касационният протест е насочен срещу оправдаването на подсъдимия С. С. по обвинението по чл. 215,ал.2 ,т.2 във вр. с ал.1 от НК, срещу потвърждаването на оправдаването на същото лице по чл. 321, ал.6 от НК и по чл. 277а, ал.3, във вр. с ал.1, вр. с чл. 20, ал.2 от НК,както и срещу изменението на наложените наказания на подсъдимите Х. и В.. Прокурорът намира, че подсъдимият С. неправилно е оправдан, тъй като доказателствата по делото подкрепят извода за деяние, съставомерно по повдигнатите обвинения . Явната несправедливост на намалените от въззивната инстанция наказания на подсъдимите Х. и С. се обосновава с неправилното приложение на чл.55, ал.1 от НК при отсъствие на многобройни или изключителни смекчаващи обстоятелства. В заключение се отправя искане за отмяна на въззивното решение в протестираната му част и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. В съдебното заседание пред касационната инстанция прокурорът не поддържа протеста във връзка с чл. 321, ал.6 от НК, но намира, че той е основателен в останалата част, тъй като съдът бил длъжен да приложи друг материален закон - чл. 278, ал.6 от НК, вместо да оправдава подсъдимия.. Прокурорът пледира решението да бъде отменено само в тази част, делото - върнато за ново разглеждане, а жалбата на подсъдимия - оставена без уважение. Защитникът на подсъдимия В. възразява по основателността на протеста в частта, с което се засяга наложеното на касатора наказание, и настоява решението на въззивната инстанция да бъде потвърдено. Защитникът на жалбоподателя Т. И. Х. атакува като незаконосъобразно решението в частта му относно приложимостта на чл. 277а, ал.6 от НК по отношение на поведението на подсъдимия и настоява за оправдаването му. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347, ал.1 от НПК , установи следното: Русенският окръжен съд с присъда № 47 от 20.10.2011 г. по нохд № 367 по описа за 2011 г. признал 1. подсъдимия С. З. С. за виновен в това ,че · в периода от началото на месец март 2009 г. до 07.03.2009 г., в [населено място], с цел да набави за себе си и за другиго имотна облага, придобил чужди движими вещи на обща стойност 3727, 50 лева, поставени под специален режим като подлежащи на деклариране и регистрация по чл.11, ал.3 от Закона за паметниците на културата и музеите /отм./ и чл. 2 и сл. от Наредба № 1/28.01.2005 г. за реда за извършване на оценка на декларирани паметници на културата, собственост на юридически и физически лица, за които знаел, че са придобити чрез престъпление по чл. 278б , ал.1 от НК /изм./, поради което и на основание чл. 215, ал.2, т.2 вр. с ал.1, вр. с чл. 2, ал.2 и чл. 54 от НК го осъдил на пет години лишаване от свобода и глоба в размер на 2000 лева · на 13.04.20110 г. в землището на [населено място], В. област, подпомогнал С. А. А. чрез използване на техническо средство – металдетектор, лопати и МПС – лек автомобил, без съответно разрешение да търси археологически обекти, поради което и на основание чл. 277а, ал. 3, вр. с ал.1, вр. с чл. 20, ал.4 и чл. 54 от НК го осъдил на една година лишаване от свобода и глоба в размер на пет хиляди лева · на 13.04.20110 г. в [населено място] и в землището на [населено място] държал повече от три археологически обекта, които не са идентифицирани и регистрирани по реда на чл. 96 - 99 от Закона за културното наследство и Наредба № Н-3 от 03.12.2009 г. за реда за извършване на идентификация и за водене на Регистъра на движими културни ценности, издадена от министъра на културата, поради което и на основание чл. 278, ал.6, пр.3 вр. с чл. 54 от НК го осъдил на две години и шест месеца лишаване от свобода и 3000 лева глоба, като го лишил от правото да упражнява професии и дейност, включващи работа с културни ценности за една година На основание чл.23,ал.1 от НК съдът определил на С. общо наказание лишаване от свобода за срок от пет години, търпими в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим, към което присъединил наказанието глоба от 5000 лева и лишаване от права в размер на една година. Подсъдимият С. бил признат за невинен в това, че през периода от м.март 2009 г. до 13.04.2010 г. в [населено място] и в [населено място], Р. област, се сговорил с лицата С. А., Т. Х. и В. Ц. В. да вършат в страната престъпления по чл. 277а от НК, чл. 278 и чл. 278а от НК, за които са предвидени наказания лишаване от свобода повече от три години и чрез които се цели да се набави имотна облага, поради което и на основание чл. 304 от НПК, бил оправдан по обвинението по чл. 321, ал.6 от НК. Подсъдимият С. бил оправдан и по обвиненията по чл.277а, ал.7 от НК и по чл. 277а, ал.3 вр. с ал.1 и с чл. 20, ал.2 от НК. 2.подсъдимия Т. И. Х. за виновен в това , че · в периода от 11.07.2009 г. до 16.04.2010 г. в [населено място], противозаконно държал оръдие - металдетектор, за което знаел , че е послужило и е предназначено за търсене на археологически обекти, поради което и на основание чл. 277а, ал.7, вр. с чл. 54 от НК го осъдил на шест месеца лишаване от свобода, като го оправдал по обвинението по чл..321, ал.6 от НК и за периода 10.04.2009 г. до 11.07.2009 г. по обвинението по чл. 277а, ал.7 от НК 3.подсъдимия В. Ц. В. за виновен в това, че · в периода от 11.07.2009 г. до 16.04.2010 г. в [населено място] държал оръдие - металдетектор, за което знаел, че е послужило или е предназначено за търсене на археологически обекти,поради което и на основание чл.277а, ал. 7 във вр. с чл. 54 от НК му наложил наказание шест месеца лишаване от свобода, чието изтърпяване отложил на основание чл. 66, ал.1 от НК за срок от три години. Подсъдимият В. бил оправдан по останалите повдигнати му обвинения. В тежест на подсъдимите съдът възложил и сторените деловодни разноски. Апелативният съд в гр. Велико Търново с решение № 46 от 03.04.2012 г. по внохд № 33/2012 г. 1.отменил първоинстанционната присъда в частта, с която подсъдимият С. З. С. бил признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 215, ал.2, т.2 във вр. с ал.1 и чл.2, ал.2 от НК и го оправдал по така повдигнатото обвинение. 2.изменил същата присъда по отношение на С. З. С. в частта относно чл. 23 от НК , като намалил определеното най-тежко наказание от пет години на две години и шест месеца лишаване от свобода, чието изтърпяване отложил на основание чл. 66, ал.1 от НК за срок от пет години от влизане на решението в сила. 3 изменил първоинстанционната присъда в частта относно наложените наказания на подсъдимите Т. И. Х. и В. Ц. В., като на основание чл. 55, ал.1,т.2, б.”б” от НК наложил на всеки от тях наказание пробация за срок от една година с пробационни мерки - задължителна регистрация по настоящ адрес, задължителни периодични срещи с пробационен служител и по 100 часа безвъзмезден труд в полза на обществото. В останалата част присъдата на окръжния съд била потвърдена. По протеста на прокурора Протестът е неоснователен. Преди всичко се налага уточнението, че съгласно чл.348, ал.1 НПК необосноваността не е касационно основание, поради което многобройните доводи в защита на твърдението, че възприетата от съда фактическа обстановка не се подкрепя от доказателствата по делото, не могат да се обсъждат от настоящата инстанция. От съдържанието на протеста все пак могат да се извлекат и оплаквания за съществени нарушения на процесуалните правила, които принципно са допустими при касационния контрол, но разгледани по същество не намират подкрепа в данните по делото. На първо място това се отнася до тази част от протеста, която атакува оправдаването на подсъдимия С. по обвинението по чл. 321, ал.6 от НК с аргументи, че съдът неправилно е изключил от доказателствената съвкупност показанията на свидетелите А. К. и Г. Г. и не ги е съпоставил с информацията, извлечена от други доказателствени източници. Въззивният съд много подробно е изяснил позицията си по допустимостта на тези доказателствени средства и разсъжденията му не противоречат на процесуалния закон.Протестът не държи сметка, че наказателното производство е стартирало по реда на глава двадесет и четвърта от НПК и съгласно чл. 356, ал.4 от НПК С. е придобил статута на обвиняем от момента на съставяне на акта на първото действие по разследването срещу него- претърсване и изземване на вещи от личния му лек автомобил.След като не се спори ,че разпитът на свидетеля К. пред съдия е извършено след този момент без да е изпълнена процедурата по чл. 223, ал.2 от НПК, процесуално точен е изводът на съда , че е недопустимо прочитането на получените показания по чл. 281, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Тук е мястото да се отбележи , че показанията от разпити пред съдия са ценно доказателствено средство само тогава, когато последните са проведени при максимално спазване на правилата на съдебното следствие и гарантиране на равенството на страните , произтичащо от принципа на състезателност /чл. 12 от НПК/.Въззивният съд правилно е съзрял отклонение от процесуалните правила за провеждане на разпит на свидетел в досъдебната фаза и е изключил получените по този начин данни от доказателствената база на делото. Не намира подкрепа в процесуалните норми и възражението на касатора срещу изключването на показанията на свидетеля Г., отразяващи проведената от него „ оперативна беседа ” с подсъдимите Х. и В.. Апелативният съд прецизно е определил границите на допустимост за възпроизвеждане на правнорелевантни факти от служители на МВР, /какъвто е Г./, позовавайки се на изчерпателното изброяване на възможните хипотези в чл. 118, ал.1, т.3 от НПК. „Оперативната беседа”, проведена през нощта в сградата на МВР след предшестващо претърсване и изземване, на практика е опит за заобикаляне на ЗМВР и НПК и привнасяне в наказателния процес на данни, получени с извънпроцесуални способи. Ето защо изтъкваните от обвинението”извънсъдебни признания” не биха могли да придобият статут на доказателствен източник и съдът не е имал процесуална възможност да ги съпоставя с останалите доказателствени средства, както се иска от прокурора, изготвил протеста. Останалите доказателства във връзка с чл.321, ал.6 от НК са получили самостоятелен анализ от въззивната инстанция, която не е стигнала до извод за тяхната достатъчност в подкрепа на обвинението, поради което е потвърдила оправдаването на подсъдимите. Настоящият състав, предвид изложеното, също не намира основание за ревизия на атакувания съдебен акт . На следващо място касационната проверка не установи въззивният съд да е пренебрегнал или изопачил съдържанието на доказателствата и доказателствените средства относно обвинението по чл. 215, ал.2, т.2 вр. с ал.1 от НК, по което на подсъдимият С. е оправдан. От съдържанието на второинстанционното решение /л.21-л.25/ личи обратното. Всички цитирани в протеста доказателствени средства / с изключение на показанията за „извънсъдебни” признания / били подложени на внимателна проверка и сравнителен анализ.Специално внимание е посветено на показанията на свидетеля с тайна самоличност и от тях са отделени тези, които са плод на преразказ и слухове от тези, които са базирани на непосредствено възприети релевантни за предмета на доказване по делото факти. Въззивният съд не е нарушил процесуалните правила, като в процеса на търсене на обективната истина дал различна трактовка на така съобщените две групи данни . Не се потвърждава и оплакването за игнориране на доказателствата, обективиращи прекия умисъл на подсъдимия С. относно предикатното престъпление, чрез което са придобити намерените в автомобила му вещи .В тази връзка съдът е отбелязал, че въпреки регистрационния режим на обсъжданите предмети съгласно ЗПКВ /отм./ техният граждански оборот не бил подчинен на разрешителна процедура, поради което не може да се презумира престъпния им произход. В протестираното решение е подчертано, че обвинителният акт сочи конкретно „знание” у подсъдимия за придобиването им чрез престъпление по чл. 278б, ал.1 от НК /изм./, но прокуратурата не е ангажирала убедителни доказателства в тази насока. Протестът съдържа процесуалнонеприемлив опит да запълни тази липса с позоваване на лошата репутация на подсъдимия като „иманяр” и дестинацията Велико Търново, където се провеждали сбирки за продажба на археологически предмети. В противоречие с правилата за разпределение на доказателствената тежест /чл. 103 от НПК/ протестът съдържа коментар на обясненията на подсъдимия и версията му за произхода на инкриминираните предмети в негова вреда. Пред касационната инстанция прокурорът изрази мнение, че доказателствата по делото обвързвали съда да приложи разпоредбата на чл. 278, ал.6 от НК, а не да оправдава подсъдимия за вещно укривателство – хипотеза , която не би могла да се реализира предвид принципното правило на чл. 2 , ал.1 от НК /вж ,ЗИД на НК , ДВ.бр.27 от 10.04.2009 г./. Неоснователно е и поддържаната от прокуратурата пред двете предходни инстанции позиция, че С. е извършител заедно със С. А. в осъщественото на 13.04.2010 г.престъпление по чл. 277а, ал.3 вр. ал .1 от НК. Въззвният съд се е солидаризирал с първата инстанция, приемайки , че съучастието на С. е като помагач. Наведените в протеста доводи са относими към друг вид престъпни посегателства , различни от инкриминираното търсене на археологически обекти без съответно разрешение. Установената фактическа обстановка не може да бъде свързана с изтъкваното в протеста разпределение на ролите , тъй като С. не е участвал в изпълнителното деяние , но умишлено го улеснил чрез набавяне на средства и транспорт. Ето защо престъпната му дейност законосъобразно е квалифицирана като такава на помагач по чл. 20 , ал.4 от НК. На последно място следва да се остави без уважение и тази част на протеста, която оспорва справедливостта на наложените при условията на чл. 55, ал.1 от НК наказания на подсъдимите Т. Х. и В. В.. Безспорно е, че по отношение на двамата не са установени отегчаващи отговорността обстоятелства. Смекчаващите обстоятелства – чисто съдебно минало , изградени и доказани трудови навици, изпълнявани семейни задължения , кратък период на осъществяване на престъпното деяние, липса на несъставомерни вредни последици, отговарят на критерия за многобройност съгласно чл. 55, ал.1 от НК, възприет от въззивната инстанция. Тя е имала доказателствено и легално основание за преценката, че определените пробационни мерки притежават достатъчен превъзпитателен и предупредителен потенциал за постигане целите на чл. 36 от НК и са по-справедливи от наложените от първата инстанция наказания лишаване от свобода. По жалбата на подсъдимия Т. И. Х. Жалбата е неоснователна. Защитата на подсъдимия се концентрира върху две опорни точки първата се резюмира с твърдението , че подсъдимият не е знаел за незаконното предназначение на държания от него самоделно изготвен металотърсач /металдетектор/ ,а втората – с твърдението, че подсъдимият не бил длъжен и не би могъл да регистрира тази вещ по правилата на ЗКН. Въззивният съд е посочил доказателствата, които оборват възраженията на защитата за субективна несъставомерност на деянието.За илюстрация могат да бъдат наведени съображения, извлечени от показанията на свидетеля с тайна самоличност, веществените доказателствени средства, получени чрез СРС и косвено – от обясненията на подсъдимия и историко-нумизматичната експертиза. Разбирането на касатора , че за съставомерност на деянието по чл. 277а, ал.7 от НК е необходимо доказано обвинение по чл. 277а, ал.1 от НК се опровергава от систематичното тълкуване на приложения текст. С него е инкриминирана предварителна дейност, която има по-широк обхват от приготовлението за престъпление по чл. 277а, ал.1 от НК или лично укривателство по чл. 294 от НК.Обсъжданата разпоредба е израз на засилена законодателна защита на археологическите обекти, поради което е приложима и в случаите,когато деянието не е елемент от реализирана или подготвяна престъпна дейност. Възраженията на касатора са основателни в частта им, която оспорва разсъжденията на съда за противозаконност на държането на металдетектора поради липсата на надлежна регистрация по Закона за културното наследство /ЗКН/. ЗКН /както и издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове/ регламентират обществените отношения, осигуряващи опазването и закрилата на културното наследство на Република България. Уреденият чрез ЗКН и Наредба № Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания, издадена от министъра на културата /ДВ , бр.18 от 2011 г./ регистрационен режим на специални технически средства, към които принадлежат и металдетекторите, е свързан и подчинен на посочения предмет. Нито чл. 152, ал.3 от ЗКН, нито пар.16 от ПЗР на ЗКН допускат възможност за регистрация на технически средства , които нямат предназначение за теренни археологически проучвания. Противозаконността на третираното от обсъждания казус държане е в корелативна връзка с установеното предназначение на техническото средство – търсене без съответно разрешение на археологически обекти. Независимо от несподелените докрай съображения на въззивната инстанция този състав на ВКС намира крайния правен извод за субсумиране на престъпната дейност на Т. Х. под текста на чл. 277а , ал.7 от НК за законосъобразен. Водим от горното и на основание чл. 354, ал.1 , т.1 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И ОСТАВЯ В СИЛА решение № 46 от 03.04.2012 г. по внохд № 33/2012. на Апелативния съд в гр. Велико Търново. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.