9 Р Е Ш Е Н И Е № 20 София, 01.02. 2021 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми януари две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ДИМИТРОВА ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛА БОЯДЖИЕВА ДАНИЕЛА СТОЯНОВА при участието на секретаря РАЙНА СТОИМЕНОВА изслуша докладваното от съдията ДАНИЕЛА СТОЯНОВА гр. дело № 1896/2020 година Производство по чл. 290 - 291 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх. № 1555/20.03.2020 г. на „Енерго – Про Продажби“ АД, подадена чрез адв. Б. Г., срещу въззивно решение № 33/14.02.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 475/2019 г. по описа на Шуменския окръжен съд, с което е отменено решение № 913/10.10.2019 г., постановено по гр. д. № 1700/2019 г. по описа на Шуменския районен съд, като вместо това е постановено друго решение, с което е признато за установено, на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че ищецът Р. Д. Р. не дължи на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД сумата от 6 327.70 лева – стойността на служебно начислена електрическа енергия за периода 19.04.2017 г. – 18.04.2018 г., за обект с адрес: [населено място], [улица], с клиентски номер [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН], за която сума е издадена фактура № [ЕГН]/10.05.2019 г. В тежест на касатора са възложени сторените от ищеца съдебно – деловодни разноски в размер на 1 934.66 лева за двете съдебни инстанции. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна и отхвърляне на предявения иск. В проведеното открито съдебно заседание касаторът се представлява от адв.А. Т., която поддържа жалбата. Постъпило е по делото и писмено становище, подадено чрез адв.Г., с което също се поддържа подадената касационна жалба. Претендира присъждането на разноски. Ответникът по касационната жалба Р. Д. Р., в представен писмен отговор, подаден чрез адв. Й. А., взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски в касационното производство. В проведеното открито съдебно заседание не изпраща представител. Подал е писмено становище, с което поддържа подадения отговор по касационната жалба и претендира разноски. С определение № 703 от 20.10.2020г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, за да се провери съответствието на даденото от въззивния съд разрешение на въпроса „При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването ѝ в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД?“, с практиката на ВКС според решение № 150 по гр.д. № 4160/2018 г., III г.о., и решение № 21 по гр.д. № 5017/2016 г., I г.о. В посочените решения на ВКС се приема, че и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 от Закона за енергетиката (обн. ДВ, бр. 54/2012 г.) и приемането на Правила за измерване на количеството електрическа енергия от 2013г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена електрическа енергия за минал период когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на средството за търговско измерване. Тъй като източникът на задължението за крайния потребител за плащане на цената на доставената електрическа енергия е договор, а разпоредбите на ЗЕ не изключват общите правила на ЗЗД във връзка със задължението на купувача да плати цената на доставената стока, то от правилото на чл. 183 ЗЗД следва, че когато е било доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена доставка в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът следва да доплати разликата в дължимата сума. ВКС приема, че при липса на специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, в сила от 14.07.2017 г. и от 23.11.2018 г.) горният извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Подчертано е, че при неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Касационният съд приема, че при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическата енергия поради грешки в отчитането й от средството за търговско измерване, съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители; затова в хипотеза на извършено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отменените ПИКЕЕ от 2013 г. В същия смисъл е произнасянето и на други съдебни състави на ВКС по поставения правен въпрос (Решение №160 от 31.12.2020г. по гр.д.№1174/2020г., Решение №216 от 13.01.2021г. по гр.д.№989/2020г. ВКС, ІV ГО, Решение №107 от 26.11.2020г. по гр.д.№ 1096/2020г., ІІІ ГО, и др.) В последните се приема и това, че договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от крайния снабдител по смисъла на §1, т. 28а, б. “а“ ДР ЗЕ с крайния клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице-нетърговец, тези транслативни възмездни двустранни сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба (чл. 183 и сл. ЗЗД), респ. на договора за търговска продажба (чл. 318 и сл. ТЗ). И при двата вида правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения - да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача (да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент по смисъла на чл. 116, ал. 7 ЗЕ), а за купувача (краен клиент на електрическа енергия) - да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите (арг. чл. 110, ал. 2 ЗС), предмет на договорите – чл. 200, ал. 1 ЗЗД, респ. чл. 327, ал. 1 ТЗ. Възникването на задължението за заплащане на продажната цена на вещите се предпоставя от изпълнението на задължението на продавача да предаде вещите, предмет на договорното правоотношение. Предвид специфичния характер на движимата вещ – електрическа енергия, и повтаряемостта на периодичната престация на крайния снабдител, са създадени специални правила за установяване на действително доставената електрическа енергия от крайния снабдител до крайния клиент, според които (чл. 120 ЗЕ) електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване – собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. В съдебния процес за дължимостта на стойността на потребена електрическа енергия доставчикът следва да установи действително доставеното количество електроенергия за съответния период, чиято продажна цена купувачът дължи да заплати. Това е необходимо включително и в случаите, когато е доказано по несъмнен начин, че върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но тя не е отчетена правилно, в който случай следва да се съберат данни и за начина и момента на осъществяване на съответната софтуерна намеса в програмата за параметризация на средството за търговско измерване, както и дали е възможно за съответното количество електроенергия да премине през средството за търговско измерване в рамките на процесния период. Това тълкуване на правния въпрос се споделя напълно от настоящия съдебен състав. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение като разгледа жалбата в рамките на наведените основания, установи следното: Производството по делото е образувано по предявен от Р. Д. Р. против „Енерго – Про Продажби“ АД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че между страните по делото е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на което ищецът има качеството на потребител на електрическа енергия, с открита партида с клиентски номер [ЕГН] и с абонатен номер [ЕГН], с адрес на потребление – [населено място], [улица]. Видно от приложен по делото констативен протокол № М 3010600/19.08.2015 г. за монтаж на електромер с фабричен № 1114021564363898, в имота на ищеца е монтирано средство за търговско измерване /СТИ/ с нулеви показатели в тарифите за нощна и дневна енергия. Вследствие извършена на 18.04.2018 г. техническа проверка на СТИ, служители на „Енерго про мрежи“ АД са констатирали външна намеса върху софтуера на СТИ, поради което същият е демонтиран и е изпратен за техническа проверка в Българския институт по метрология /БИМ/. За извършената на 18.04.2018 г. проверка е съставен констативен протокол № 1301336/18.04.2018 г., в който са вписани следните показания на демонтирания електромер: нощна тарифа – 004878 и дневна тарифа – 004347. При техническата проверка на БИМ е установено, че по процесното СТИ отсъстват механични дефекти на кутията, клемите и клемния блок на електромера. Извършено е софтуерно четене на СТИ, при което е констатирана намеса в тарифната му схема, която трябва да се състои от две тарифи – Т1 и Т2, като в случая е отчетено наличие на натрупана енергия в невизуализирана тарифа 1.8.3, показанията по която са за потребени 035369.500 kWh. Резултатите от метрологичната експертиза са обективирани в констативен протокол № 698/22.04.2019 г. С фактура [ЕГН]/10.05.2019 г. на ищеца е начислено допълнително количество електрическа енергия за обекта на потребление за два подпериода – от 19.04.2017 г. до 30.06.2017 г. – 7 074 kWh, и от 01.07.2017 г. до 18.04.2018 г. – 28 295 kWh, на обща стойност 6 327.70 лв. Съгласно изслушана по делото съдебно–техническа експертиза към датата на извършване на проверката процесното СТИ е метрологично годно, но съществуват данни за техническата му неизправност – електромерът е препрограмиран да отчита през определена част от денонощието в регистър 1.8.3., който не е визуализиран на дисплея, поради което показанията по него не се отчитат и фактурират от доставчика. В открито съдебно заседание вещото лице заявява, че процесното СТИ не е „смарт“ устройство и не е включено в системата за дистанционен отчет. С категоричност сочи, че ответното дружество не разполага със софтуерна програма, позволяваща препараметризация на СТИ, а само със софтуер за четене на електромерите. Посочва, че не може да се установи кой е началният момент на натрупване на електрическа енергия в скрития регистър, нито в какъв часови диапазон е консумирана електроенергията, отчетена по него, нито дали същата е реално потребена от абоната. В отговора на исковата си молба ответното дружество е посочило, че процесната сума се дължи от абоната на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 50 ПИКЕЕ, а при условията на евентуалност – на основание чл. 183 ЗЗД. Въззивният съд е съобразил, че с решение № 1500/ 06.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г. ПИКЕЕ, приети от Държавната комисията за енергийно и водно регулиране, обн. в ДВ бр. 98/12.11.2013 г., са отменени, с изключение на чл. 48 – 51 /решението е обнародвано в ДВ бр. 15/14.02.2017 г./. Нормите на чл. 48-51 от ПИКЕЕ са отменени с Решение № 2315 от 2018 г. на ВАС, като решението е обнародвано с ДВ, бр. 97 от 2018 г. и е в сила от 23.11.2018 г. Като е отчел настъпилите изменения в подзаконовата нормативна уредба, Шуменският окръжен съд е заключил, че разпоредбите на чл. 48 – 51 ПИКЕЕ следва да бъдат приложени в настоящия случай, тъй като същите са действали към датата на изготвяне на констативен протокол № 1301336/18.04.2018 г. за проверка техническата изправност на процесното СТИ. Същевременно е посочил, че доколкото към датата на съставяне на процесния констативен протокол са отменени разпоредбата на чл. 47 ПИКЕЕ, регламентираща специалните изисквания към констативния протокол, който е елемент от фактическия състав, пораждащ правото на оператора на разпределителната мрежа да извърши едностранна корекция, както и нормите на чл. 41 – 44 ПИКЕЕ, то липсват ред и предпоставки за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ. При тези мотиви е приел, че не може да се признае правото на ответника да начисли процесната сума на основание и за срока, предвиден в чл. 50 ПИКЕЕ, въз основа констатациите от проверката. Предвид констатираната непълнота в разпоредбите на ПИКЕЕ, въззивният съд е счел за приложими общите правила на ЗЗД – чл. 183 и сл. ЗЗД. След съвкупен анализ на доказателствата по делото, обаче е намерил за неизпълнена доказателствената тежест на ответното дружество да докаже, че претендираната електрическа енергия с оглед показанията в скрития регистър 1.8.3. на стойност 6 327.70 лева, е реално доставена на потребителя по сключения договор за продажба на електрическа енергия. Кредитирайки заключението по съдебно–техническата експертиза, съдът е счел за неустановен началния момент на натрупване на показания в невизуализирания регистър, както и конкретната причина за тяхното натрупване в скрития регистър на електромера. Съобразил е, че при първоначалното монтиране на процесното СТИ липсват данни за първоначалните стойности на регистър Т3. Отчел е, че по делото не е установена по безспорен начин съпричастност на ищеца към твърдяното неправомерно въздействие върху СТИ. При проверката по чл. 290, ал. 2 от ГПК на правилността на въззивното решение, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационните оплаквания срещу въззивното решение са основателни. Съображенията за това са следните: Предвид отговора на поставените правни въпроси, правилно е прието, че при отсъствие на специална нормативна уредба за случаите на установено софтуерно въздействие върху СТИ, в резултат на което с него е измерена цялата доставена ел.енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, договорната отговорност на купувача за заплащането й следва да се ангажира по реда на чл.183 и сл. от ЗЗД. При правилно установена фактическа обстановка (захранване на процесния обект с електрическа енергия от дружеството касатор, извършена на 18.04.2018г. техническа проверка на средство за търговско измерване за обекта от служители на касатора, при което се установили показания не само в явните регистри, но и в скрит регистър, извършена проверка в Българския институт по метрология и установена при нея чрез софтуерно „прочитане“ на паметта на електромера, съответстващ на метрологичните характеристики и отговарящ на изискванията за точност при измерване на електрическа енергия, осъществена външна намеса в тарифната му схема – наличие на преминала електрическа енергия от 035369.500 kWh в невизуализирана на дисплея тарифа Т3) въззивният съд, съобразявайки заключението на техническа експертиза, изготвена от електроинженер, приема, че електромерът е бил в срок на метрологична годност и е параметризиран да отчита консумираната за обекта електрическа енергия по два визуализирани на екрана регистри, а регистър/тарифа Т3 не се изписва на дисплея при редовните месечни отчети, поради което тази тарифа не е била активна за търговски отчет; наличието на показания в този регистър сочи неправомерно софтуерно въздействие върху електромера чрез „претарифиране“ на показанията по отделните регистри с цел пренасочване на показанията за консумацията на електрическа енергия от видимите тарифи на дисплея към скритата. При така установеното направеният извод за недоказаност на факта на реално потребление на посоченото в скрития регистър количество ел.енергия, се явява необоснован. Обосновка за този извод не може да се намери в заключението на вещото лице по приетата експертиза, без да се ползват специализирани знания за начина и момента на осъществяване на съответната софтуерна намеса в програмата за параметризация на средството за търговско измерване, както и дали е възможно съответното количество електроенергия да премине през средството за търговско измерване в рамките на процесните периоди. При направено искане с отговора на исковата молба за назначаване на експертиза и поставяне на въпроси от компетентност не само на електроинженер, но и от компетентност на софтуерен специалист, първостепенният съд е определил само електроинженер за изпълнител на задачата. С оглед на това и при съобразяване и на направените оплаквания във въззивната жалба, в правомощията на въззивния съд е било да контатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна експертиза в хипотезата на чл.201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. Въззивният съд е следвало служебно да назначи експертиза, доколкото в жалбата се съдържа оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод за необоснованост на фактическите му изводи за установяване на факта на реално потребление на електрическата енергия, натрупана в скрития регистър в резултат на установената от метрологичната експертиза на БИМ външна намеса в тарифната схема на СТИ. Като не е сторил това съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, което е обусловило непълнота на доказателствата и неизясняване в пълнота на правния спор, а съответно е довело и до необоснованост на акта. С оглед изложеното, на основание чл.293, ал.2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено като неправилно. Доколкото допуснатото съществено нарушение на съдопроизводствените правила налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне комплексна електротехническа и софтуерна експертиза, която, след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване, да даде отговор на въпросите: кога и по какъв начин са възникнали показанията в регистър Т3 на процесното средство за търговско измерване; установената в констативен протокол на Българския институт по метрология намеса в тарифната схема на електромера означава ли софтуерна намеса, насочена към разпределяне на действително потребена енергия и върху невизуализирана тарифа; осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното средство за търговско измерване, и ако такова е налице – по какъв начин, кога е извършено и с каква цел; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2015 г. на обекта средство за търговско измерване, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество електроенергия за двата искови периода, за които допълнително е начислена стойността й. По разноските за касационната инстанция ще се произнесе въззивният съд в съответствие с чл. 294, ал. 2 ГПК. Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на ІІI г. о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение № 33/14.02.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 475/2019 г. по описа на Шуменския окръжен съд. ВРЪЩА делото на Окръжен съд – Шумен за ново разглеждане от друг въззивен състав. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: