8 Р Е Ш Е Н И Е № 68 Гр.С., 09,07,2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, І отделение, в публично заседание на двадесет и осми май през две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Таня Райковска ЧЛЕНОВЕ: Дария Проданова Тотка Калчева при секретаря Красимира Атанасова, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 450 по описа за 2011г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на “П.,” Е., [населено място] срещу решение № 198/04.02.2011г., постановено по гр.д.№ 285/10г. от Софийския апелативен съд, в частта, с която е отменено решение от 11.01.2010г. по гр.д.№ 2287/07г. на Софийския градски съд и касаторът е осъден да заплати на [фирма], [населено място], сумата от 41400 лв., представляваща лихва за забавено плащане на възнаграждение по договор от 03.02.2003г. за периода от 08.08.2005г. до 28.12.2007г. на основание чл.86 ЗЗД, както и законната лихва върху сумата 124618.70 лв. от предявяването на иска – 28.12.2007г. до окончателното й плащане. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и поради необоснованост. Моли, решението да се отмени и искът да се отхвърли, както и да му се присъдят разноските по делото. Ответникът оспорва касационната жалба. Претендира разноски. С определение № 142/21.02.2012г. по т.д.№ 450/11г. ВКС, ТК, І отд. допусна касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК за произнасяне по въпросите: Допустимо ли е кумулирането на неустойка за забава за неизпълнение на парично задължение с обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД? и Следва ли да се присъди обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД, ако страните са уговорили в договора неустойка за забава за неизпълнение на парично задължение? Производството по делото е образувано по иск за заплащане на възнаграждение за извършени строително-монтажни работи по договор от 03.02.2003г., както и на обезщетение за забава в размер на законната лихва на основание чл.86, ал.1 ЗЗД. В договора за изработка от 03.02.2003г. -т.VІ.5 е уговорено при закъсняване на плащанията от страна на възложителя, същият да дължи неустойка в размер на 0.5% от стойността на обекта за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от тази стойност. Първоинстанционният съд е отхвърлил иска по съображения, че с уговарянето на договорна мораторна неустойка страните са дерогирали нормата на чл.86, ал.1 ЗЗД, като законна лихва може да се търси, само ако не е уговорена мораторна неустойка, а разпоредбата на чл.86, ал.1 ЗЗД няма за цел да ограничи свободата на договаряне, а да уреди размера на обезщетението за вредите от забавата, когато страните не са направили това по договорен път. За вредите, надхвърлящи размера на неустойката, кредиторът би могъл да претендира обезщетение само по общия ред, но не и да се ползва от разпоредбата на чл.86, ал.1 ЗЗД, тъй като реалните вреди по чл.82 ЗЗД са вредите, които кредиторът търпи от това, че пропуска да вложи парите и да получи възнаградителна лихва за тях, определена на свободния банков пазар. Двете вземания – за договорената неустойка за забава и за законната лихва са свързани с неизпълнение на парично задължение, но са с различен произход и се подчиняват на различен правен режим. За да постанови решението в обжалваната част въззивният съд е приел, че право на кредитора е дали да претендира уговорената в договора неустойка за забава или обезщетение за забавено изпълнение в размер на законната лихва по чл.86, ал.1 ЗЗД. По въпросите, допуснати до касационно обжалване, съставът на ВКС е констатирал съществуването на незадължителна за съдилищата практика за недопустимостта да се кумулират неустойката за забавено изпълнение на парично задължение с мораторната лихва, тъй като по този начин длъжникът би понесъл две гражданскоправни санкции за едно и също неизпълнение, а кредиторът би получил две обезщетения – Решение № 507/16.05.1996г. по гр.д.№ 238094г. и Решение № 1823/27.10.1995г. по гр.д.№ 2879/94г. на V г.о. В първото решение са изложени и съображения, че в случая, страните са постигнали съгласие за присъждане на неустойка за неизпълнение, поради което обезщетение по чл.86 ЗЗД в размер на неустойката не се дължи, като би могло евентуално да се присъди обезщетение за по-големи вреди по чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД, каквото не е било претендирано. В Решение № 35/22.01.1997г. по гр.д.№ 503/96г. на V г.о. е прието, че върху договорената и присъдена неустойка за забава не се дължи лихва. Становището на касатора се основава на практиката на ВКС за недопустимост да се кумулират неустойката за забавено изпълнение на парично задължение с мораторната лихва. Оттук се извежда изводът, че при уговорена неустойка не следва да се присъжда обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД. Ответникът счита, че кумулиране на две обезщетения за едно и също неизпълнение не е налице, тъй като се претендира само законната лихва и то вместо уговорената неустойка. Обезщетение за реално претърпените вреди се дължи на кредитора във всички случаи по правилото на чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД, поради което същият би могъл да избере кое от двете обезщетения да получи, респ. да търси неустойката, а за вредите, които не я покриват – обезщетение. Настоящият състав на ВКС, ТК, І отд. по въведените правни въпроси намира следното: Разпоредбата на чл.92, ал.1 ЗЗД определя функциите на неустойката като обезпечаваща изпълнението на задължението и обезщетяваща вредите от неизпълнението. Правилото на чл.92 ЗЗД е диспозитивно и при липса на противна уговорка между страните обезщетителната функция на неустойката се проявява чрез освобождаване на изправната страна от необходимостта да доказва вредите от неизпълнението, но чрез уговорката за неустойката не се ограничава размерът на обезвредата на кредитора. Изводът се основава на нормата на чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД, която изрично предвижда възможността кредиторът да иска обезщетение и за по-големи вреди, които не се покриват от неустойката. Законодателят е уредил отговорността за вреди от неизпълнение на договорно задължение в разпоредбите на чл.82 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД. По правилото на чл.82 ЗЗД вредите, представляващи претърпяна загуби и пропусната полза, доколкото са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, ако са в размер, надхвърлящ уговорената неустойка между страните, имат характер на “по-големи вреди” по смисъла на чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД. Следователно претенцията за обезвреда на кредитора може да включва както уговорената неустойка, така и обезщетение за действителните вреди, но само тези, които са над размера на неустойката. За разлика от преките и предвидими вреди по чл.82 ЗЗД, вредата на кредитора при неизпълнение на парично задължение е предположена от законодателя предвид на естеството на паричното задължение – чл.81, ал.2 ЗЗД, по отношение на което не може да настъпи невъзможност за неизпълнение и се проявява само със забава на длъжника. Законовата регламентация, че при забава в изпълнението на парично задължение се дължи законната лихва, има за цел обезщетяване на вредите от неплащане на паричната сума, независимо от начина на евентуалното й оползотворяване. Този извод се налага и от правилото на чл.86, ал.1, изр.2 ЗЗД, а именно, че за действително претърпените вреди в по-висок размер от законната лихва, кредиторът може да иска обезщетение съобразно с общите правила, т.е по реда на чл.82 ЗЗД. Уговорената неустойка за забава при неизпълнение на парично задължение се подчинява на режима на чл.92 ЗЗД и отговорността на длъжника не следва да се счита за ограничена до размера на неустойката. Съображенията за това са: В разпоредбата на чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД законодателят е предвидил възможност да се претендират обезщетения и за по-големи вреди без разлика на вида на неустойка – за пълно или за частично неизпълнение, за парично или за непарично задължение. Възможността неустойката да бъде намалявана по реда на чл.92, ал.2 ЗЗД изразява връзката между вредите и уговорената неустойка и по аргумент, че неустойката може да се намали поради прекомерност, то и отговорността на длъжника може да надхвърля размера на неустойката. Вредите, представляващи неблагоприятните последици от неизпълнението, които засягат защитени блага на кредитора, са не само основание за отговорността на длъжника, но определят и размера на тази отговорност. При неустойката настъпването на вредата е предположено, а размерът е определен от страните в договора. При обезщетението по чл.86, ал.1, изр.1 ЗЗД вредата също е предположена, а размерът е определен от законодателя. На обезщетяване по чл.82 ЗЗД подлежат вреди, чието настъпване и размер следва да е доказано. Независимо от посочените различия законодателят е предвидил обезщетяване на “по-големите вреди”, което сочи, че нормата следва да се тълкува в смисъл на вреди, надвишаващи по размер договорената неустойка, а не и досежно основанието за настъпването им - предположено или подлежащо на доказване. Следователно обезщетението по чл.86, ал.1 ЗЗД, ако надхвърля договорната неустойка, би представлявало по-голяма вреда за кредитора по чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД. Правото на обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на законната лихва произтича от закона, поради което кредиторът разполага с избор дали да претендира договорената мораторна неустойка или обезщетение в размер на законната лихва. След като уговорката в договора за неустойка, не ограничава по размер обезщетяването на вредите, то с претенцията за законна лихва по реда на чл.86, ал.1 ЗЗД не следва да се счита, че се дерогират договорните клаузи или, че кредиторът предварително е упражнил избор. Правото на избор е предопределено от вредите и следователно може да се реализира при настъпило неизпълнение, включително и чрез претенция за неустойка и за обезщетение за вредите, над размера на уговорената неустойка. Този избор не може да бъде контролиран служебно от съда. Законодателното разрешение отговорността при неизпълнение да не е ограничена до размера на уговорената неустойка, а кредиторът да има право да претендира и обезщетение за по-големи вреди, обуславя извод, че уговорената в договора неустойка за забава принципно не изключва възможността на кредитора да претендира обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на законната лихва вместо договорната неустойка или над нейния размер. В този смисъл са изложени съображения в мотивите на Решение № 230/13.07.2011г. по т.д.№ 1088/2009г. на ВКС, ТК, ІІ отд., постановено по реда на чл.290 ГПК.Единствено е недопустимо да се претендират както обезщетението по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на неустойката, така и договорната мораторна неустойка за едно и също неизпълнение. При присъдено обезщетение в размер на законната лихва кредиторът е удовлетворен за вредите от забавата, поради което претенцията му за договорна мораторна неустойка би била неоснователна. Правната доктрина определя няколко вида неустойки в зависимост от възможността освен неустойка да се претендира и обезщетение за вреди. Алтернативната неустойка предоставя избор на кредитора – да иска или неустойката или обезщетението. Кумулативната неустойка се дължи заедно с обезщетението за вреди и в този случай неустойката изпълнява и наказателна функция. Изключителната неустойка е уговорка, при която е длъжникът е освободен от отговорността за действителните вреди. Евентуалната неустойка може да се претендира само ако размерът й е по-малък или равен на размера на вредите. Договорната свобода по чл.9 ЗЗД и диспозитивността на нормата на чл.92 ЗЗД дават възможност за различни разрешения с оглед на уговорките между страните. Правилата на чл.92 ЗЗД и чл.82 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД намират приложение само при липса на договорна клауза. Ако неустойката е алтернативна, кумулативна, изключителна или евентуална, то възможността за кумулиране на неустойка и обезщетение или за изключване на претенциите било за обезщетение или за неустойка, следва да е изрично уговорена. Ако страните единствено са включили клауза за неустойка в договора, но без допълнителни уговорки, от които да може да се направи извод за съотношението между неустойката и обезщетението за вреди, то последиците от неизпълнението се уреждат съобразно със законовите норми. При двустранните търговските сделки неустойката не може да бъде намалявана поради прекомерност – чл.309 ТЗ, което е допълнителен аргумент в подкрепа на застъпеното становище, че с уговорката за неустойка, в общия случай, не следва да се счита за изключена отговорността на длъжника за размера на действителните вреди по правилото на чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД. По изложените съображения съставът на І отд. на ТК на ВКС на поставените по реда на чл.280, ал.1 ЗЗД правни въпроси отговоря така: По правилата на чл.92 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД е недопустимо кумулирането на неустойка за забава за неизпълнение на парично задължение с обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на законна лихва за същото неизпълнение. Обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД се дължи и при наличието на клауза за неустойка в договора между страните, ако претенция за неустойката не е предявена и длъжникът не е заплатил уговорената неустойка. В тази хипотеза кредиторът е упражнил право на избор и договорната неустойка не му се дължи. Обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на законната лихва за неизпълнение на парично задължение може да се присъди и ако страните са уговорили в договора неустойка за този вид неизпълнение и неустойката е заплатена от длъжника или кредиторът претендира заплащането на неустойка заедно с претенцията си за обезщетение. В тези случаи, искът по чл.86, ал.1 ЗЗД е основателен само за разликата между неустойката и по-големия размер на законната лихва. Касационното обжалване е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК, но отговорите на поставените въпроси и даденото разрешение от въззивния съд не са противоречие с практиката на ВКС в цитираните решения. Изведените изводи от ВКС не са изцяло приложими в случая, тъй като се ограничават до недопустимостта да се кумулират неустойка и обезщетение за неизпълнение, но не дават принципно разрешение на въпроса за избора на кредитора. В този смисъл, настоящият състав на ВКС не сочи коя практика счита за правилна, а на съгласно чл.291, т.3 ГПК даде тълкуване на закона по въведените от касатора въпроси. По същество на касационната жалба. С оглед на отговорите на въведените правни въпроси, по които бе допуснато касационното обжалване, не е налице основанието по чл.281, т.3, пр.1 ГПК за отмяна на въззивното решение. Съставът на апелативния съд правилно е тълкувал правните норми и законосъобразно е приел, че кредиторът разполага с правото да избере дали да претендира уговорената в договора неустойка за забава или обезщетение за забавено изпълнение в размер на законната лихва по чл.86, ал.1 ЗЗД вместо неустойката. По делото не е претендирана неустойката по договора за изработка и липсват твърдения същата да е платена от длъжника, поради което искът за заплащане на обезщетение в размер на законната лихва е основателен. В конкретния случай, не било направено и възражение, че обезщетяването на вредите е ограничено до размера на неустойката. Основателно е оплакването за неточно изчисляване на обезщетението в размер на законната лихва. Въззивният съд е определил размера на претенцията от 41400 лв., изчислена върху главница от 124618.70 лв. /която част първоинстанционното решение е влязло в сила/ за периода от 08.08.2005г. до 28.12.2007г. Дължимото обезщетение е в размер на 39560.64 лв. / изчисления чрез “А. Ф.”, И. системи/, поради което въззивният акт следва да се отмени в частта над тази сума до размер на 41400 лв. Въззивното решение в останалата част, включително в частта за присъждане на законната лихва върху сумата 124618.70 лв. от предявяването на иска – 28.12.2007г. до окончателното й плащане, е правилно и следва да се потвърди. По разноските. Право на разноски имат и двете страни по делото, но не са представили списъци по чл.80 ГПК. Съдът определя разноските съобразно с отхвърлената и уважената част от жалбата. Въззивният съд не е присъдил разноски за ответника – настоящ касатор, които съдът изчислява в размер на 32.85 лв. – възнаграждение за юрисконсулт, съразмерно на отхвърлената част от претенцията. За настоящото производство дължимото юрисконсултско възнаграждение по Наредба № 1/2004г. е в размер на 1278 лв., а касаторът е заплатил и държавна такса от 1661.87 лв. От тези суми следва да се присъдят разноски в размер на 130.61 лв. Ответникът по касационната жалба не е представил доказателства за направени разноски в настоящото производство. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 198/04.02.2011г., постановено по гр.д.№ 285/10г. от Софийския апелативен съд, в частта, с която е отменено решение от 11.01.2010г. по гр.д.№ 2287/07г. на Софийския градски съд и касаторът е осъден да заплати на [фирма], [населено място], сумата, представляваща разликата над сумата от 39560.64 лв. до размер на 41400 лв. - лихва за забавено плащане на възнаграждение по договор от 03.02.2003г. за периода от 08.08.2005г. до 28.12.2007г. на основание чл.86 ЗЗД, като ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ иска, предявен от [фирма], [населено място] срещу “П., ” Е., [населено място] за заплащане на лихва за забавено плащане на възнаграждение по договор от 03.02.2003г. за периода от 08.08.2005г. до 28.12.2007г. на основание чл.86 ЗЗД, над сумата от 39560.64 лв. до размер на сумата от 41400 лв. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 198/04.02.2011г., постановено по гр.д.№ 285/10г. от Софийския апелативен съд, в частта, с която е отменено решение от 11.01.2010г. по гр.д.№ 2287/07г. на Софийския градски съд и касаторът е осъден да заплати на [фирма], [населено място], сумата от 39560.64 лв., представляваща лихва за забавено плащане на възнаграждение по договор от 03.02.2003г. за периода от 08.08.2005г. до 28.12.2007г. на основание чл.86 ЗЗД, както и законната лихва върху сумата 124618.70 лв. от предявяването на иска – 28.12.2007г. до окончателното й плащане. ОСЪЖДА [фирма], [населено място], [улица], да заплати на “П., ” Е., [населено място],[жк], ул.”172” № 11, сумата от 163.46 лв. /Сто шестдесет и три лв. и 46 ст./ - разноски по делото. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.