5 Р Е Ш Е Н И Е № 162 С., 02.11.2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на двадесет и трети октомври две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА при участието на секретаря София Симеонова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева т. дело № 1126/ 2012 година Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Д. Т. К. - от [населено място] срещу Решение № 394 от 7.VІ.2011 г. по гр.д. № 100/ 2011 г. на Софийски апелативен съд, с което е отменено Решение № 437 от 18.Х.2010 г. по гр.д. № 963/ 2009 г. на Софийски окръжен съд, с което е отхвърлен иска по чл. 422 ГПК на Г. П. С. против Д. Т. К. за установяване, че ищецът има вземане към ответника 50 000 лв. по Запис на заповед от 19.03.2004 г. и е постановено друго, с което по иска по чл. 422 ГПК е прието за установено, че вземането съществува, с оплакване за незаконосъобразност и необоснованост. Жалбоподателят поддържа, че предявеният иск е по чл. 422 ГПК, по който съдът следва да се произнесе съществува ли за ищеца вземането, за което му е издадена заповед за изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК въз основа на запис на заповед от 19.03.2004 г. Сочи, че съдът, като е приел, че е основателно възражението му за погасяване по давност на иска по чл. 531 ал. 1 ТЗ - записът на заповед не е предявен за плащане в срока по чл. 487 ал.1 ТЗ, давността тече от 20.03.2005 г. и е изтекла на 20.03.2008 г. - преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение и тъй като не се прилага служебно, правилно съдът е издал заповед за изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК, но в производството по иска по чл. 422 ГПК в нарушение на закона е приел, че вземането съществува. Жалбоподателят счита, че съдът неправилно е изследвал налице ли са предпоставките на чл. 534 ал. 1 ТЗ, като вземане по чл. 534 ал. 1 ГПК за неоснователно обогатяване, би могло да се предяви в заповедното производство само по реда на чл. 410 ГПК, не и по реда на чл. 417 т. 9 ГПК. Излага и съображения, че неправилно е признато съществуването на вземане, чиято изискуемост не е настъпила - запис на заповед с падеж на предявяване, трябва към датата на заявлението за издаване на заповед по чл. 417 т. 9 ГПК, да е предявен за плащане, за да се определи падежа на задължението - вземането да стане изискуемо, което не е извършено. Като поддържа, че между страните няма каузално правоотношение - причина за издаването на записа на заповед, поради което същият е нищожен поради липса на основание - чл. 26 ал. 2 ЗЗД и ищецът не сочи да са налице отношения с ответника, основани на договор за заем или на друго основание, счита, че липсва основание за плащане по записа на заповед. Ответниците по касационната жалба Г. П. С. - от [населено място] - ищец по делото и Р. А. Г. - от [населено място] - трето лице - помагач на страната на ответника, не изразяват становища по искането за допускане на касационно обжалване, нито по същество на жалбата. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид доводите на жалбоподателя във връзка с касационната жалба и като провери правилността на въззивното решение, на основание чл. 290 ал. 2 ГПК, приема следното: С обжалваното решение е отменено първоинстанционното решение, с което е отхвърлен искът по чл. 422 ГПК за установяване, че ищецът има вземане към ответника 50 000 лв. по Запис на заповед от 19.03.2004 г. и е постановено друго, с което е прието за установено, че вземането съществува. Съдът е приел, че Записът на заповед от 19.03.2004 г., с падеж на предявяване, е автентичен, редовен от външна страна, предявен е с нотариална покана, връчена на издателя на 06.07.2007 г., възникнало е задължение за плащане на сумата 50 000 лв., и е неоснователно възражението на издателя, че е погасено вземането поради предявяването на записа на заповед за плащане след изтичане не срока по чл. 487 ал. 1 ГПК, по съображения, че предявяването съставлява покана за плащане и последица от непредявяването има отношение към изпадането на длъжника в забава, но не и към погасяване на вземането. По съображения, че е основателно възражението на издателя на записа на заповед за погасяване по давност на иска по чл. 531 ал.1 ТЗ, с начало 20.03.2005 г. - с изтичане на едногодишния срок по чл. 487 ал. 1 ТЗ, в който е следвало да се предяви записът на заповед, и 3-годишният срок изтича на 20.03.2008 г., а е последващо заявлението за издаване на заповед за изпълнение, съдът е счел, че следва да прецени налице ли са предпоставките на чл. 534 ал. 1 ТЗ и като е изложил съображения, че са налице, и че искът по чл. 534 ал. 1 ТЗ не е погасен по давност, е уважил иска по чл. 422 ГПК. С Определение № 511 от 04.07.2012 г., постановено по делото, е допуснато касационно обжалване на въззивното решение по въпроса: в производство по иск по чл. 422 ГПК за установяване на вземане по запис на заповед с падеж на предявявяне, въз основа на който е издадена заповед по чл. 417 т. 9 ГПК, когато съдът приеме за основателни възраженията на издателя, че записът на заповед не е предявен в срока по чл. 487 ал. 1 ТЗ и че вземането е погасено по давност, следва ли да отхвърли иска по чл. 422 ГПК или може да изведе правата на поемателя на записа на заповед от чл. 534 ТЗ, на което основание да уважи иска по чл. 422 ГПК. Касационната жалба е основателна. В заповедното производство съдът няма право да проверява дали вземането съществува, респ. дали е погасено по давност, а следва да провери дали документът, представен към заявлението, е такъв по чл. 417 ГПК, отговаря ли на изискванията за форма и съдържание, и удостове - рява ли подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника. Когато молбата за издаване на заповед за незабавно изпълнение, е основана на запис на заповед с падеж на предявяване, проверката на съда включва и проверка представеното от длъжника писмено доказателство, установява ли, че вземането е изискуемо - в случая връчена ли е на издателя на записа на заповед нотариалната покана за предявяване за плащане на запис на заповед, с падеж на предявяване. Целта на иска по чл. 422 ал. 1 ГПК е да установи със СПН съществуването на вземането, предмет на издадената заповед за изпълнение, срещу която длъжникът е подал възражение по чл. 414 ГПК - в зависимост от изхода на делото по установителния иск, изпълнението ще бъде прекратено или кредиторът ще събира сумата по изпълнителния лист. В исковото производство съдът следва да се произнесе по направените от длъжника - издател на записа на заповед - възражения за несъществуване на вземането, за което е издадена заповедта за изпълнение въз основа на записа на заповед - в случая по възраженията, че не е предявен валидно записът на заповед (не му е връчена нотариалната покана), че е пропуснат срока по чл. 487 ал. 1 ТЗ, и че е погасено вземането по давност по чл. 531 ал. 1 ТЗ. Когато възраженията са основателни, съдът следва да отхвърли иска по чл. 422 ГПК, с което ищецът губи правото за принудително осъществяване на вземането си, основано на издадената заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК, въз основа на записа на заповед. Поради погасяване по давност по чл. 531 ал. 1 ТЗ към датата на заявлението за издаване на заповед по чл. 417 т. 9 ГПК, вземането не съществува, поради което искът по чл. 422 ГПК следва да се отхвърли. Ищецът може да търси правата си по иск за неоснователно обогатяване по чл. 534 ТЗ, ако са налице условията затова. От изложеното следва, че отговорът на релевантния за делото процесуалноправен въпрос, е: в производство по иск по чл. 422 ГПК за установяване на вземане по заповед за изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК въз основа на запис на заповед с падеж на предявявяне, когато съдът приеме за основателни възраженията на издателя на записа на заповед, че не е предявен в срока по чл. 487 ал. 1 ТЗ и че вземането е погасено по давност на основание чл. 531 ал. 1 ТЗ, съдът следва да отхвърли иска по чл. 422 ГПК и не може в това производство да изведе правата на поемателя на записа на заповед, основани на иска за неоснователно обогатяване по чл. 534 ТЗ, на което основание да уважи иска за съществуване на вземането по чл. 422 ГПК. Този въпрос въззивният съд е решил в противоречие с изложеното, затова решението, като неправилно, следва да се отмени. Право на длъжника по менителничното задължение - издател на запис на заповед - е да откаже изпълнение и да предизвика отхвърляне на иска по чл. 422 ГПК с възражение за просрочие - непредявяване на записа на заповед с падеж на предявяване в едногодишния срок по чл. 487 ал. 1 ТЗ и с възражение за изтекла погасителна давност за вземането, съгласно чл. 531 ал. 1, вр. чл. 537 ТЗ, които възражения имат правопогасително действие - водят до загубване на възможността за принудително осъществяване на вземането, основано на заповед по чл. 417 т. 9 ГПК, издадена въз основа на запис на заповед. Поемателят на запис на заповед, когато менителничният иск е погасен по давност, което е установено в производството по иска по чл. 422 ГПК и което прави този иск неоснователен, не може в това производство да търси правата си по иск за неоснователно обогатяване по чл. 534 ТЗ. От установената съдебна практика по исковете по чл. 534 ТЗ, която е в смисъл, че правата по иска по чл. 534 ТЗ възникват при посочените в закона предпоставки: действителен от формална страна менителничен ефект, държане на ценната книга, прескрибирано или преюдицирано право по ефекта, следва, че когато поемателят на запис на заповед е изгубил възможността да установи с иск по чл. 422 ГПК вземането си, за него остава възможността да предяви специалния осъдителен иск за неоснователно обогатяване по чл. 534 ал. 1 ТЗ. Затова в производството по установителния иск по чл. 422 ГПК, не могат да се обсъждат доводи на ищеца, основани на иск за неоснователно обогатяване по чл. 534 ал. 1 ТЗ. Като е приел, че е основателно възражението за погасяване на иска по чл. 531 ал. 1 ТЗ по давност - записът на заповед с падеж на предявяване, е следвало да бъде предявен в срока по чл. 531 ал. 1 ТЗ, който изтича на 19.03.2005 г., 3-годишният срок по чл. 531 ал. 1 ТЗ започва да тече след изтичане на едногодишния срок по чл. 487 ал. 1 ТЗ, и е изтекъл на 20.03.2008 г., преди подаване на заявлението на 06.03.2009 г., от когато съгласно чл. 422 ал. 1 ГПК се смята предявен искът, съдът е следвало да приеме, че не съществува вземане по записа на заповед и да отхвърли иска по чл. 422 ГПК. По изложените съображения обжалваното решение следва да се отмени и да се постанови друго, с което искът по чл. 422 ГПК да се отхвърли. На жалбоподателя ответникът по жалбата дължи разноски по делото 4230 лв. (950 лв. за първоинстанционното производство - 750 лв. адв. хонорар и 200 лв. за експертиза), 750 лв. за въззивното производство (адв. хонорар) и 2530 лв. за касационната инстанция (1030 лв. - държ.такса и 1500 лв. - адв.хонорар). Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение на основание чл. 293 ал.1 ГПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ Решение № 934 от 07.06.2011 г. по гр.д. № 100/ 2011 г. на Софийски апелативен съд и вместо него постановява: ОТХВЪРЛЯ иска, предявен от Г. П. С. - от [населено място] срещу Д. Т. К. - от [населено място] за признаване съществуване на вземане 50 000 лв., със законната лихва от 06.07.2007 г., въз основа на Запис на заповед от 19.03.2004 г. ОСЪЖДА Г. П. С. - от [населено място] да плати на Д. Т. К. - от [населено място] разноски по делото 4230 лв. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: