Р Е Ш Е Н И Е № 81 гр. София, 07 март 2022 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на шестнадесети април през две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИНА ТОПУЗОВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ СПАС ИВАНЧЕВ при секретаря……….Мира Недева………и в присъствието на прокурора……….…..…Тома КОМОВ……..…изслуша докладваното от Председателя касационно дело № 197 по описа за 2021 г. Касационното производство е образувано по жалби на адвокати С. С. – защитник на подсъдимия С. К. А. и И. Ю. – повереник на частния обвинител и граждански ищец Е. В., действаща чрез законния си представител М. В. срещу решение № 306 от 08.12.2020г. по внохд № 957/20г. на Софийски апелативен съд, НО – V с-в. В жалбата на адв. С. се сочат всички касационни основания по чл. 348, ал.1 от НПК, като се настоява алтернативно за оправдаване на подсъдимия или прилагане на закон за по - леко наказуемо престъпление. Като аргументи в подкрепа на заявеното касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НК се изтъква отказът на въззивната инстанция да уважи доказателствени искания на защитата, с което е нарушено правото на защита на подсъдимия; повърхностен и непълен анализ на доказателствата и липса на отговор на възраженията на защитата; противоречие на показанията на пострадалата с правилата на житейската логика и депозирането им под внушение на родителите. Излагат се доводи, че ако се приеме, че подсъдимият е осъществил инкриминираното деяние, то правилната му правна квалификация следва да бъде по по чл.149, ал.2, т.1 от НК. Наложеното на подсъдимия наказание защитникът счита за несправедливо предвид липсата на предишни осъждания, трудова заетост и положителни характеристични данни; недовършеност на престъплението; липса на причинени телесни увреждания и трайни психични травми на пострадалата. Пред касационния съд жалбата се поддържа от адв. С. със същите аргументи. В жалбата на адв. Ю. също се релевират всички касационни основания по чл.348, ал.1 от НПК. Конкретни съображения се излагат по отношение на оплакването за явната несправедливост на наказанието, предвид липсата на основания за прилагане на нормата на чл.58, б.“а“ от НК при определянето му и наличие на предпоставки за налагане на по–тежко наказание. Настоява се за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане с даването на указания за увеличаване на наказанието в рамките на предвидения за престъплението размер. Пред касационната инстанция жалбата се поддържа от адв. Ю. със същите аргументи и искане. Същото становище поддържа и М. В. – законен представител на частния обвинител Е. В.. Прокурорът от ВКП дава становище за неоснователност на касационните жалби. Намира, че наличните по делото и обсъдени в цялост доказателства от въззивния съд подкрепят извода за осъществено престъпление по чл.152 ал.4 във вр. с чл.18, ал.2 от НК. При разглеждането на делото счита, че не са допуснати процесуални нарушения, изложени са мотиви и обсъдени доводите на страните. Наложеното наказание намира, че е справедливо с оглед преценката за недовършеност на престъплението и законосъобразно е определено под най - ниския праг. Счита, че размерът на санкцията е правилно увеличен предвид наличието на отегчаващи отговорността обстоятелства, които завишават обществената опасност и обуславят по – висок размер на наказанието лишаване от свобода. В последната си дума подсъдимият А. моли да бъде оправдан. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 64 от 15.06.2020г., постановена по нохд № 2566/18г., Софийски градски съд, НО – 12 с-в, признал подсъдимия С. К. А. за виновен в това, че на 21.08.2017г. около 14.20ч. в [населено място],[жк], [жилищен адрес] направил опит да се съвкупи с лице от женски пол, ненавършило 14г. – Е. М. В., като я принудил към това със сила, поради което и на основание чл. 152 ал. 4, т. 1 във вр. с ал.1, т.2, пр.1 във вр. с чл.18, ал.1 и чл.55, ал.1, т.1 от НК му наложил наказание от пет години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изпълнение на наказанието, като го оправдал по първоначалното обвинение престъплението да е довършено. Със същата присъда съдът осъдил подсъдимия А. да заплати на Е. М. В., чрез нейната майка и законен представител М. В. В., обезщетение за неимуществени вреди в размер на 40 000 лв., ведно със законната лихва от датата на увреждане до окончателното изплащане на сумата, като в останалата част отхвърлил гражданския иск като неоснователен. С присъдата съдът се произнесъл по веществените доказателства и възложил в тежест на подсъдимия заплащането на разноските по делото. Срещу присъдата са подадени протест от прокурор при Софийска градска прокуратура за осъждане на А. по първоначалното обвинение за довършено престъпление и за увеличаване на размера на наложеното наказание и жалба от подсъдимия с искане за оправдаването му. Със сега обжалваното решение № 306 от 08.12.2020г. по внохд № 957/20г. на Софийски апелативен съд, НО – V състав, въззивният съд е изменил присъдата, като на основание чл. 58, б.“а“ във вр. с чл.55, ал.1, т.1 от НК увеличил наложеното наказание на седем години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изпълнение на наказанието. В останалата част е потвърдил първоинстанционната присъда. По жалбата на адв. С. 1. Доводите в жалбата за допуснати от въззивния съд съществени нарушения на процесуални правила следва да бъдат разгледани на първо място, доколкото правилното установяване на релевантните факти е от значение за приложението на закона. Тезата за нарушено право на защита на подсъдимия предвид отказа на апелативния съд да допусне посочените във въззивната жалба доказателства не може да бъде споделена. С въззивната жалба е поискано повторното събиране на вече събрани от първоинстанционния съд доказателства без да бъдат посочени аргументи поради които това е необходимо. Така, повторните разпити на пострадалата Е. В. и нейната майка М. В. са поискани тъй като защитата имала към тях допълнителни въпроси, без да се посочват обстоятелствата, които са останали неизяснени. При проведените разпити пред първоинстанционния съд на М. В. (протокол от съдебно заседание на 04.12.2018г. – л.66 –л.72 от нохд № 2566/18г. на СГС) и на Е. В. (протокол от съдебно заседание на 12.03.2019г. – л.169 –л.172 от нохд № 2566/18г. на СГС), на страните е била дадена възможност да зададат въпроси към двете свидетелки, като след разпитите в протоколите е изрично отбелязано, че страните нямат други въпроси. Между заявеното от свидетелките пред съда и депозираните им показания в досъдебното производство са установени противоречия, които съдът е констатирал с прочитането на показанията на М. В. на л.26, т.1 от ДП и на Е. В. на л.25, т.1 от ДП; л.39 –л.46, т.2 от ДП (дадени пред съдия) и на л.102, т.1 от ДП. Поисканият повторен разпит с цел констатиране на противоречия в свидетелските показания е очевидно безпредметен, след като това е сторено от първоинстанционния съд. По отношение на психичната годност на пострадалата да участва като свидетел в наказателното производство са изслушани назначената на досъдебното производство съдебно- психиатрична експертиза (в съдебно заседание на 04.06.2019г.) и назначената от първостепенния съд повторна тройна съдебно - психиатрична експертиза (в съдебно заседание на 14.02.2020г.). Видно от протоколите от съдебните заседания на посочените дати, страните, включително и защитата, са дали становище за приемане на експертните заключения. Едва с въззивната жалба е направено искане за повторна съдебно психиатрична експертиза на пострадалата, в разширен състав, по причина, че за предходните две експертни заключения били налице данни за предубеденост, необективност и липса на задълбоченост. Доводи в подкрепа на тези твърдения не са изложени нито във въззивната, нито в касационната жалби. Искането за назначаване на повторна ДНК експертиза също се основава на изразено за пръв път във въззивната жалба съмнение за компетентността на НИКК по принцип и на вещото лице В. Д. в частност, без да се сочат доводи в подкрепа на съмненията за некомпетентност. В съдебното заседание на първостепенния съд, проведено на 04.06.2019г. страните, включително и защитата са дали становище за приемане на заключението. Искането за изследване на евентуално наличен генетичен материал под изрязани от пострадалата нокти е било отхвърлено от първостепенния съд (л.270 от нохд № 2566/18г.) по съображения, че изслушаните експертни заключения са удостоверили наличието на физически контакт между А. и Е. В.. Посоченото съображение е прието и от апелативния съд, който също е отказал назначаването на такава експертиза. В допълнение следва да се отбележи, че в обвинителния акт и в събраните по делото доказателства липсват факти за въздействие от страна на пострадалата върху тялото на извършителя посредством одраскване с нокти, поради което преценката на съдилищата относно неоснователност на посоченото искане е законосъобразна. На последно място искането за провеждане на следствен експеримент дали виковете на пострадалата биха се чули пред вратата на жилището или в съседния апартамент е основателно отхвърлено от въззивния съд. В процесуалния кодекс липсва механизъм по който пострадалото лице може да бъде заставено да участва в такъв експеримент от една страна, а от друга е налице забрана по чл.167 от НПК за провеждането на експеримента ако така се унижава достойнството на участващите в него или се застрашава здравето им. В случая евентуалното заставяне на пострадалата да преживее отново обстоятелствата на случилото се с нея, очевидно представлява угроза за психичното й здраве. С оглед изложеното с отказа да се съберат повторно доказателства, които са налични по делото или такива, които не се отнасят пряко до предмета на доказване, не е нарушено правото на защита на подсъдимия. Това не сочи и на предубеденост на съдията - докладчик или на съдебния състав, тъй като съдът не е длъжен да уважава всички доказателствени искания на страните, а само онези от тях, отнасящи се до обстоятелствата по чл.102 от НПК (в същия смисъл р. № 520/07.01.1999г. по н.д. № 372/98г. на I н.о.; р. № 145/08.07.2019г. по н.д. № 534/19г. на II н.о.; р. № 9/02.07.2019г. по н.д. № 993/18г. на III н.о.; р. № 233/11.12.2018г. по н.д. № 869/18г. на I н.о. и др.). Оплакването в жалбата за съществени нарушения на процесуалните правила от страна на въззивния съд, свързани с оценката на доказателствата, е неоснователно. Събраният по делото доказателствен материал не е само цитиран във въззивното решение, както се твърди в жалбата но и съответно обсъден в неговата цялост – л.7 – л.10 от решението. В анализа на доказателствата апелативният съд в голяма степен се е солидаризирал с изводите на първата инстанция, поради което не е намерил за нужно да ги повтаря. Противоречията в показанията на пострадалата също са подложени на проверка. В мотивите на решението са изложени аргументи за тяхното кредитиране, а именно, че по отношение на основния, подлежащ на доказване факт – осъщественото от подсъдимия посегателство върху половата неприкосновеност на пострадалата, заявеното от нея кореспондира и с други доказателства и експертни заключения. Извършената ДНК експертиза е установила наличие на ДНК профил от пострадалата върху иззета обтривка от препуциума и пениса на подсъдимия, а върху слиповете му е констатирана смес от клетъчен материал от А. и Е.В.. Съгласно заключението на съдебно - медицинската експертиза по писмени данни, при освидетелстването на пострадалата е установен оток и лигавично кръвонасядане на горната устна на лицето вдясно и две кръвонасядания по предната повърхност на шията вляво в горната й трета. Механизмът на получаване на посочените увреждания е чрез притискане, като с оглед локализацията и морфологията им добре отговарят да са получени от човешки ръце, като притискането в областта на шията може да се получи при душене или притискане към твърда повърхност, например легло или под. Освен, че описаният механизъм на получаване на уврежданията на пострадалата съответства на показанията й, налага извод за употреба на сила от страна на А. за преодоляване на съпротивата й, което опровергава защитната теза, че В. е искала да има полов контакт с подсъдимия. На възраженията във въззивната жалба относно противоречието на показанията на пострадалата с правилата на житейската логика и оспорването на тяхната истинност с оглед възможността да се дължат на внушение, въззивният съд е дал отговор на л.7 – л.11 в мотивите на решението си. Изложил е и съображения поради което е отхвърлил обясненията на подсъдимия като недостоверни. Предвид изложеното доводите в касационната жалба, че доказателственият материал бил обсъден повърхностно и на възраженията на защитата не бил даден отговор, няма как да бъдат споделени. Приетите от апелативния съд фактически обстоятелства почиват на цялостен и пълен анализ на доказателствата. Наличните противоречия са обсъдени, като са изложени и съображения кои от доказателствата са кредитирани и по какви съображения. В този смисъл липсват нарушения на процесуални правила, а още по - малко съществени такива при анализа и оценката на доказателствата, което гарантира формалната правилност на изграждане на вътрешното съдийско убеждение. Правилността му по същество не може да бъде проверявана в касационното производство, тъй като необосноваността не е касационно основание. В рамките на установената от съдилищата фактическа обстановка, материалният закон е приложен правилно. Приетите за установени факти сочат на намерение и предприети действия от страна на подсъдимия за осъществяване на насилствен полов акт, а не на такива с цел възбуждане и удовлетворяване на полово желание без съвкупление, което да даде основание за квалифициране на престъплението по чл.149 от НК. Преценката на съда, че осъщественото от подсъдимия престъпление по чл.152 от НК следва да се квалифицира като опит е правилна, като изложените в тази насока съображения от правна страна се споделят от касационния съд и не следва да бъдат повтаряни. С оглед изложеното оплакването за нарушение на закона се явява неоснователно. Присъдата в частта относно наказанието е изменена от въззивния съд, който е приел за разлика от първостепенния съд, че липсват многобройни смекчаващи отговорността на А. обстоятелства, а са налице и такива, които обуславят по - висока степен на обществена опасност – извършване на деянието след проникване в чужд дом; упражняване на принуда над малолетно лице, страдащо от умствена изостаналост; съпротива с нанасяне на удари на майката на пострадалата и бягство от местопрестъплението. Макар и увеличено по размер, наказанието лишаване от свобода е определено по чл.58, б.“а“ във вр. с чл.55, ал.1, т.1 от НК под предвидения минимум за престъплението по чл.152, ал.4, т.1 от НК, като е индивидуализирано на седем години лишаване от свобода. Изложените в жалбата аргументи, че обществената опасност е по- ниска защото на пострадалата не били причинени телесни увреждания или трайни психически травми, не представляват основание за намаляване на наказанието. Това е така, защото при наличие на подобни обстоятелства те или биха били отчетени като отегчаващи отговорността или при съставомерност биха довели до понасянето на по- тежка отговорност с допълнително квалифициращо обстоятелство. Изтеклият период от време от образуване на досъдебното производство и разглеждане на делото на три инстанции, с оглед приетите в практиката на ЕСПЧ критерии за разумност на срока на провеждане на наказателното производство, не сочи на прекомерна продължителност на производството, което да налага намаляване на наказанието. Предвид изложеното касационната инстанция намери жалбата на подсъдимия за неоснователна. По жалбата на адв. Ю. Нормата на чл.58 б “а“ от НК дава възможност на съда да определи наказанието при условията на чл.55 от НК, като прецени степента на осъщественото намерение и причините, поради които престъплението е останало недовършено. В случая с оглед приетите от фактическа страна обстоятелства, че не е било осъществено проникване във влагалището на пострадалата, е налице недовършен опит за престъпление по чл.152 от НК. Спирането на престъплението в стадия на опита следва да се преценява комплексно и с останалите смекчаващи и отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства, които имат значение за индивидуализиране на наказанието (в същия смисъл р. № 39 от 30.01.1974г. по н.д. № 866/74г. на ВС I н.о.). Наложеното наказание на подсъдимия А. от въззивния съд в размер на седем години лишаване от свобода е съответно на обществената опасност на извършеното престъпление и на останалите обстоятелства от значение за реализиране на наказателната му отговорност, поради което не се явява явно несправедливо. В тази насока няма как да се приемат доводите, че единственото смекчаващо отговорността обстоятелство е чистото съдебно минало, доколкото в мотивите на постановените съдебни актове са изброени и други такива обстоятелства – трудова ангажираност и добри характеристични данни. Не могат на следващо място да се споделят и аргументите, че налагането на наказание в такъв размер е съизмеримо с това, което подсъдимият би получил при провеждането на съкратено съдебно следствие по чл.371, т.2 от НПК. Провеждането на диференцирана процедура по посочения текст е правна възможност, реализирането на която зависи от волята на подсъдимото лице и не може да бъде отчитана в негова полза или вреда при индивидуализацията на наказанието. Липсата на многобройни смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства е отчетена от апелативния съд, който е определил наказанието на чл.58 б. „а“ от НК, а не при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК. По изложените съображения касационният съд намери, че не е налице касационно основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК. Предвид изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 306 от 08.12.2020г. по внохд № 957/20г. на Софийски апелативен съд, НО – V с-в. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.