Р Е Ш Е Н И Е № 127 София, 17.02.2010 година В   ИМЕТО   НА   НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на четвърти февруари две хиляди и десета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ:        ТАНЯ МИТОВА ЧЛЕНОВЕ:                 ЕМИЛ ТОМОВ                                     ВЛАДИМИР ЙОРДАНОВ при участието на секретаря Росица Иванова, разгледа докладваното от съдия Владимир Йорданов гр.дело N 5352 /2008 г.: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба на О. Б. срещу въззивно решение от 01.09.2008 г. по гр.д. № 396 /2008 г. на Окръжен съд - Благоевград, с което е отменено решение от 26.02.2008 г. по гр.д. № 932 / 2007 г. на Районен съд – Благоевград и вместо това е прието за установено по отношение на О. Б., че Т. „Е”, със седалище Благоевград, е собственик на магазин – ателие за обущарски услуги, находящ се на партерния етаж на жилищен блок „Бреза”, изграден в УПИ * – 716, кв. 30 по плана на Благоевград – ІІІ м.р., ул. „В” № 12, с площ от 40.50 кв.м. и посочени съседи с посочени идентификационни кодове на ателието, сградата и поземления имот и е осъдена О. Б. да предаде владението на посочения имот. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост : незаконосъобразни са изводите относно наличието на предпоставките за уважаване на иска по чл.108 ЗС, както и настъпване на предпоставките по §1, ал.1 ДР на ЗК от 1991 г. – в нарушение на процесуалните правила въззивният съд не е изследвал пълно дали кооперацията е съществувала или е възстановена – необосновано е прието, че е налице правоприемство, както и че кооперацията не е престанала да съществува, едното изключва другото, всъщност кооперацията е била прекратена фактически по силата на посочени постановления на МС, с които са създадени други стопански субекти; тъй като кооперацията не е възстановена по реда на чл.49 от ЗК, а искането за връщане на собствеността по административен ред не е направено в срок до 07.02.1993 г., искът е неоснователен,; в нарушение на материалния закон съдът се е позовал на чл.2,ал.3 ЗОС, отм. Д. В. бр.101 / 2004 г. – преди завеждане на делото и следователно с прекратено действие; необосновано е прието, че Т. „Е” е построила със свои средства процесния имот при липсата на доказателства за това; изводът на съда за това се основава на недопустими свидетелски показания и представлява съществено процесуално нарушение; не са представени доказателства и за учредено в полза на Т. „Е” право на строеж, за действителността на което се е изисквала писмена форма; имотът не е между визираните в §1,ал.1 ДР ЗК 1991 г., т.е. никога не бил кооперативно имущество; необоснован е изводът, че жалбоподателят владее имота, за което не са представени доказателства. Жалбоподателят иска от касационния съд да отмени решението и отхвърли иска, като му присъди юрисконсултско възнаграждение. Т. „Е” оспорва жалбата с доводи, че обжалваното решение е правилно и предпоставките за уважаване на иска са доказани. Иска от касационния съд да остави в сила обжалваното решение и да и присъди разноски. ВКС е допуснал касационно обжалване със свое определение от 19.02.2009 г. по въпроса за предпоставките на 1,ал.1 ДР ЗК от 1991 г., (отм.) и доказване наличието на съществуваща кооперация или възстановена такава към влизане в сила на сочената разпоредба, както и установяването с кое от двете алтернативно сочени качества се легитимира ищецът - съществуваща или възстановена, както е прието в решение № 647 / 08.06.2006 г. по гр.д. № 731 /2003 г. ВКС, ІV г.о., което разграничава двете възможности, и че като е приел и двете възможности въззивният съд е допуснал противоречие с практиката на ВКС,. По основателността на жалбата и на основание чл.290 и сл. ГПК настоящият състав намира следното: Ищецът основава иска си, който е предявил на 23.05.2007 г., на твърдение, че е вписан в кооперативния регистър на окръжния съд през 1947 г., откогато извършва дейността си, която е продължила и след включването на кооперацията в системата на Стопанска дирекция „М” (СД „М”) по силата на Постановление на Министерски съвет № 243 /10.10.1975 г., последното е прекратено през 1989 г. По силата на ПМС № 184 /1962 г. е сключил договор за строителство за процесното помещение и е заплатил средствата за това, помещението е било построено през 1963 г. и е ползвано от кооперацията, после от СД „МПБУ, а след като през 1989 г. СД „МПБУ е било прекратено, помещението се владее от О. . Твърди, че разпоредбата на чл.2,ал.3 ЗОС (отм.) изключва категорично правото на собственост и основава твърденията си, че е собственик и иска си на разпоредбата на §1,ал.3 ДР ЗК от 1999 г. Ищецът не твърди, че разполага и не представя документ за придобиване на правото на собственост, нито за учредяване на правото на строеж върху процесното помещение по реда на чл.15 (отм.) ЗС или от общинския народен съвет по реда на чл.18 (отм.) ЗС. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че строителството на исковото помещение е реализирано от кооперацията – ищец и същото съгласно чл.2,ал.2 ЗОС не е общинска собственост и е безспорно, че след 1991 г. то се владее от ответника, както и че възстановяването на правото на собственост на одържавеното или преразпределено по какъвто и да е начин имущество на кооперациите след 10.09.1944 г. до 7.02.1993 г., настъпва по силата на самия закон – предвидено в §1,ал.1 от ДР ЗК 1991 г. при наличието на посочените предпоставки и щом ищецът не е предприел административна процедура, той разполага с възможността да защити правата си по общия исков ред, който включва и предприетата защита с иска по чл.108 ЗС; Кооперацията Т. „Е” е била включена в СД „М” от кооперативния регистър, на основание чл.49 ЗК през 2000 г. кооперацията е възстановена с решение по фирменото дело, поради което е активно легитимирана да предяви иск по чл.108 ЗС за процесното помещение, което е построено с нейни средства и е ползвано от нея до 1972 г., когато е включена СД „М”, то е ползвано от нея, а след това от дирекцията и общински фирми, при което е приложима разпоредбата на §1,ал.1 от ДР ЗК 1991 г., а според разпоредбата на чл.2,ал.3 от ЗОС (отм.) не са общинска собственост сградите и постройките, строени от кооперативните организации до 13.07.1991 г., а стават собственост на тези, които са ги построили, а според липсата на категорични доказателства от кой се владее процесното помещение след продажбата му – договор 28.06.2007 г., то искът следва да бъде уважен така, както е предявен, по отношение на ответника. Правилото на §1,ал.1 и ал.4 от ДР ЗК от 1991 г. и Постановление на МС № 192 /01.10.1991 г. за условията и реда за връщане на кооперациите на тяхното иззето и одържавено имущество след 10.09.1944 г., както и правилото на §1,ал.1 и ал.5 от ДР ЗК от 1999 г. и Наредба за условията и реда за връщане на кооперации и кооперативни съюзи на тяхно иззето, одържавено или преразпределено имущество след 10.09.1944 г., установяват административен ред за възстановяването на правото на собственост и преклузивен срок за искането за това – до 7 февруари 1993 г. Приложим закон по делото е ЗК от 1999 г. и Наредбата по прилагането му от 2000 г. С т.5 на ТР № 6 / 10.05.2006 г. по т. гр. д. № 6 /2005 г., ОСГК на ВКС също е прието, че е предвиден административен ред и преклузивни срокове за искането за връщане на имущество и че актът, с който се уважава искането, има конститутивно действие с реституционен ефект и че реституцията на кооперативното имущество настъпва не директно, по силата на закона, а след изпълнение на административната процедура по чл. 3 от Наредбата и че общият исков ред е допустим единствено в хипотезата на § 39 от ПЗР на ЗИДЗК, който се отнася само до кооперации и кооперативни съюзи възстановили дейността си по реда на чл. 49 ЗК в по-късен момент и поради това не са могли да съобразят срока за предявяване на искане за връщане собствеността на кооперативните имущества по административен ред. Поради което и както е отразено в определението по чл.288 ГПК, настоящият състав счита, че както правилото на §1,ал.1 ДР ЗК от 1991 г. (отм.), така и цитираните разпоредби на §1 от ДР ЗК от 1999 г. и § 39 от ЗИД ЗК 1999 г., които са приложимо право, и ТР № 6 /2006 г. разграничават хипотезите на съществуващи и възстановени кооперации по реда на чл.49 ЗК. По реда на чл.291,т.1 ГПК настоящият състав обявява, че намира за правилна практиката, която съответства на разрешението, дадено с т.5 ТР № 6 /2006 г. – кооперациите следва да установят придобиването на право на собственост и възстановяването му по обсъдения ред. Тъй като ищецът не твърди да е предприел административна процедура за възстановяване правото му на собственост, и предвид обсъденото правило, е от значение да бъде установено дали ищецът е съществуваща или възстановена по реда на чл.49 ЗК от 1999 г. кооперация. Въззивният съд не е направил такова разграничение и с това не е изяснил релевантен за спора факт, с което е допуснал нарушение на материалния закон - на обсъжданото по-горе правило. Основателни са и доводите, че въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон и като е приел, че реституцията настъпва по силата на самия закон, както и че процесното помещение е придобито от кооперацията при прякото приложение на чл.2.ал.3 ЗОС (отм.), която според настоящият състав установява, че визираните в алинеята недвижими имоти не са общинска собственост, а не чия собственост са, за преценка на което са приложими и други правила, каквито са обсъжданите по-горе разпоредби на Законите за кооперациите, също така тази разпоредба няма пряко реституционно действие. Поради което и ищецът не може да основава правото си на собственост единствено на нея и на твърдението си, че е заплатил за построяването на процесното помещение, без да установи и останалите обсъдени предпоставки на Законите за кооперациите. Основателен е и доводът, че ищецът не твърди и не доказва, че е възстановена по реда на чл.49 от ЗК от 1999 г. кооперация, вливането на учредена през 1992 г. кооперация в съществуващата такава от 1947 г. не го прави такава. От изложеното следва, че е основателен и доводът, че правото на ищеца да иска възстановяване на права по административен ред е преклудирано и че съгласно § 39 ЗИД ЗК от 1999 г. ищецът не може да го осъществява по исков ред. От изложеното следва, че ищецът не е доказал, че е собственик на процесния имот, поради което искът му по чл.108 ЗС е неоснователен, без да е необходимо да бъдат обсъждани останалите предпоставки и доводите за тях. Тъй като основанието за отмяна не налага извършването на съдопроизводствени действия и на основание чл.293 ГПК обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което искът по чл.108 ЗС да бъде отхвърлен. С оглед изхода от спора е основателно искането на жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, изчислено съгласно чл.7,ал.2,т.3 от наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 500.82 лева. с оглед изхода от спора Т. „Е” няма право на разноски. Воден от горното настоящият състав на Върховния касационен съд, трето гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение от 01.09.2008 г. по гр.д. № 396 /2008 г. на Окръжен съд - Благоевград. Вместо това постановява: Отхвърля иска на Т. „Е”, със седалище Благоевград, срещу О. Б. с правно основание чл.108 ГПК за предаване на владението на магазин – ателие за обущарски услуги, находящ се на партерния етаж на жилищен блок „Бреза”, изграден в УПИ * – 716, кв. 30 по плана на Благоевград – ІІІ м.р., ул. „В” № 12, с площ от 40.50 кв.м., със съседи : магазин – аптека, ателие за стъкларски услуги и улица. Осъжда Т. „Е”, със седалище Благоевград да заплати на О. Б..82 лева юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.