Р Е Ш Е Н И Е № 249 гр. София, 02.03.2018 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното заседание на дванадесети декември две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА АННА БАЕВА при участието на секретаря София Симеонова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 912 по описа за 2017г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.47, ал.1, т.5, пр. 2-ро ЗМТА. Образувано е по предявен от [фирма] /н/ срещу [фирма] иск с правно основание чл.47, ал.1, т.5, пр.2-ро ЗМТА за отмяна на арбитражно решение от 25.01.2017г., постановено по арбитражно дело № 5/ 2016г. от Арбитражния съд при Българската стопанска камера. Ищецът твърди, че е предявил пред арбитража искове по чл.55, ал.1, п.3-то и по чл.86, ал.1 ЗЗД, като е направил изменение единствено по отношение на техния размер, но не и на основанието или петитума на претенциите. Въпреки това, арбитрите са постановили решение по непредявен иск по чл.55, ал.1 пр.1-во ЗЗД, вместо по иска по чл.55, ал.1 пр.3-то ЗЗД, с който са били сезирани, поради което се поддържа, че с арбитражното решение е налице произнасяне извън предмета на спора и се иска отмяната му на основание чл.47, ал.1, т.5, пр.2-ро ЗМТА. Ответникът по иска, [фирма], [населено място], твърди, че не е налице наведеното основание за отмяна и моли молбата да се остави без уважение по съображения, подробно изложени в депозирания отговор. Иска присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното: В исковата молба, с която е сезиран арбитражният съд, е посочено, че предоставената от него банкова гаранция, в качеството му на изпълнител по договор за строителство, сключен по реда на ЗОП, служи за обезпечаване на изпълнението, респективно за обезщетяване на вредите от договорното неизпълнение по смисъла на чл.82 ЗЗД. Предоставената гаранция не притежава характеристиките на неустойка по смисъла на чл.92 ЗЗД, а има акцесорен характер по отношение на реално претърпените вреди и обезпечава тяхното обезщетяване, поради което при прекратяване на договора, гаранцията неподлежи на задържане от възложителя в пълен размер, без да се доказват вреди. Посочено е, че усвояването от възложителя на суми по банковата гаранция е в пряка зависимост от размера на претърпените от [фирма] вреди, като гаранцията е платима на възложителя като компенсация за щети или за дължими неустойки. Поддържа се, че съобразно общите условия, предоставената в полза на възложителя гаранция е възможно да се усвои, както изцяло, така и на части в зависимост от претендираното обезщетение. Въз основа на това е посочено, че предоставената банкова гаранция не подлежи на задържане в пълен обем при прекратяване на договора, като от сумите по гаранцията се инкасират суми за начислени на изпълнителя санкции и неустойки. Твърди се, че след инкасиране на сумата от банковата гаранция от бенефициера, последният може да задържи такава част, която обезщетява реално претърпените от него вреди, като останалата следва да бъде възстановена на изпълнителя. Възложителят може да „инкасира” т.е. временно да получи предоставената от изпълнителя банкова гаранция до окончателното уреждане на произтичащите от прекратяването на договора отношения, но окончателното придобиване на сумата от възложителя е поставено в зависимост от размера на неизпълнението от страна на изпълнителя. Въз основа на горното, изпълнителят иска възложителят да бъде осъден да заплати сума, представляваща неправомерно задържана от ответника при отпаднало основание част от предоставената в негова полза банкова гаранция за добро изпълнение, а при условията на евентуалност се иска заплащане на същата сума на основание чл.266 вр. чл.79 ЗЗД. Претендират се и лихви за забава. Арбитражният съд при Българската стопанска камера е приел, че гаранцията за добро изпълнение не подлежи на връщане, тъй като разгледани и съпоставени по между им договорните клаузи сочат, както на обезщетителен, така и на санкционен характер на гаранцията. Аргументирано е, че договорът за строителство е прекратен от възложителя след предупреждение, поради забава на изпълнението, което дава право на възложителя да инкасира в своя полза гаранцията за добро изпълнение, като извън нея има право да претендира по съдебен ред дължимите от изпълнителя санкции и неустойки. Според състава на арбитражния съд, механизмът на компенсиране, според който от гаранцията за изпълнение се приспадат разходи, суми и щети, не изключва санкционната функция на гаранцията. Изложени са съображения, че договорът и Общите условия към него не съдържат условия и срокове за освобождаване на банковата гаранция в полза на изпълнителя, когато договорът е прекратен или развален по негова вина. Счетено е още, че Общите условия не съдържат изрично или имплицитно възможност за освобождаване на банковата гаранция, след приспадане на суми от нея за дължими санкции и вреди, за разлика от възнаграждението, за което това е изрично предвидено. Изведено е, че компесаторният характер на гаранцията не изключва нейната санкционна функция. Същевременно е прието, че санкционната функция не превръща гаранцията в неустойка, тъй като тя е отделен правен институт и нейният санкционен характер е в резултат на волята на страните, изразена в договора. При прекратяване на договора по вина на изпълнителя не е предвидено и частично усвояване на гаранцията, съразмерно с неизпълнената част от договора, като такова искане / възражение не е направено в арбитражното производство. От изпълнителя не е осигурено добро изпълнение на договора, поради което не може да се твърди, че гаранцията е усвоена без правно основание. Арбитражният състав е посочил, че претенцията е обоснована от ищеца с твърдението за обезпечителната функция на гаранцията, която обхваща покриване на вредите и неустойките, и се поддържа, че в частта, в която гаранцията надвишава неустойката, тя е усвоена без основание, тъй като, от една страна, не цели обезщетяване на ответника за претърпените вреди, а от друга страна, по характеристиките си не представлява втора неустойка. Прието е още, че ищецът не аргументира искането си с връщане на усвоената сума по банковата гаранция с отпаднало основание, например с прекратяването на договора. Въз основа на горното, решаващият състав е приел, че гаранцията се претендира като получена от ответника без основание, поради което искът е квалифициран по чл.55, ал.1, пр.1-во ЗЗД. При така изложената фактическа обстановка, настоящият състав на ВКС приема следното от правна страна: Излизане извън предмета на спора е налице, когато съдът подмени изложените в исковата молба правопораждащи спорното право обстоятелства. В случая, арбитражният съд е приел, че при прекратяване на договора по вина на изпълнителя възложителят има право, не само да усвои, но и да задържи пълния размер на предоставената в негова полза банкова гаранция, тъй като тя, освен обезщетителен, има и санкционен характер, от което е изведено, че изпълнителят няма право на възстановяване на частта от гаранцията, надхвърляща размера на действително претърпените от възложителя вреди и дължимите на същия неустойки. Доколкото, решаващият състав е постановил решението си въз основа на наведените от ищеца в исковата молба фактически обстоятелства, независимо от дадената от него правна квалификация на иска, не е налице произнасяне от съда на непредявено основание. С оглед изложеното, искът по чл.47, ал.1, т.5, пр. 2-ро ЗМТА, като неоснователен, следва да бъде отхвърлен. Предвид изхода на спора, на ответника по иска следва да се присъдят разноски в размер на 150 лева – юрисконсултско възнаграждение, като ищецът трябва да заплати и държавна такса в размер на 3579,91 лева по сметката на ВКС, на основание чл.620, ал.5 ТЗ. Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Р Е Ш И ОТХВЪРЛЯ предявения от [фирма] /н/, ЕИК[ЕИК], срещу [фирма], [населено място], ЕИК[ЕИК], иск по чл.47, ал.1, т.5, пр.2-ро ЗМТА за отмяна на арбитражно решение от 25.01.2017г., постановено по арбитражно дело № 5/ 2016г. от Арбитражния съд при Българската стопанска камера. ОСЪЖДА [фирма] /н/, ЕИК[ЕИК], да заплати разноски на [фирма], [населено място], ЕИК[ЕИК], в размер на 150 лева. ОСЪЖДА [фирма] /н/, ЕИК[ЕИК], да заплати по сметката на Върховния касационен съд държавна такса в размер на 3579,91 лева. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.