Р Е Ш Е Н И Е № 15 Гр.София, 24 януари 2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на осемнадесети януари, две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: САВКА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора МИХАЙЛОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 2873/11 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С решение № 179/20.10.11 г.,постановено от АС-Бургас /БАС/ по В.Н.Д. 136/11 г., е потвърдена присъда № 451/10.11.10 г.,постановена от ОС-Бургас /БОС/ по Н.Д.340/10 г. С последната подсъдимите М. Д. В. и П. П. В. са признати за виновни и осъдени за извършени от тях престъпления по чл.257,ал.1,пр.1 вр.чл.255,ал.1,пр.2 вр. чл. 26,ал.1 НК, вр.чл.20,ал.2 НК за В. и чл.20,ал.4 НК за В. и вр. чл.54 НК са им наложени наказания от по 2 години лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено с четиригодишен изпитателен срок, както и по 10 000 лв.глоба. Срещу решението на БАС е постъпила жалба от подсъдимите чрез техния защитник с оплакване за допуснато нарушение на материалния закон. Моли се съдебният акт да бъде отменен и подсъдимите-оправдани. В съдебно заседание пред ВКС касаторите и техният защитник не се явяват и не заявяват становище по жалбата. Представителят на ВКП моли решението на БАС да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид отправената жалба и изтъкнатите в нея доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното: Преди да вземе отношение по съществото на сезиращия я документ, върховната съдебна инстанция по наказателни дела трябва да направи анализ на касационните основания, визирани в жалбата. Макар и като единствено такова да е посочено нарушение на материалния закон по смисъла на чл.348, ал.1,т.1 НПК, погледнато в съдържателен план, са набляга и на нарушение на процесуалния закон по силата на чл.348,ал.1,т.2 НПК. И това е така, предвид възраженията за неустановена субективна страна за извършване на деянията от двамата дейци и обосноваване на осъдителната присъда от обективна страна единствено на основа данъчно-ревизионния акт, приложен към наказателното производство. Следователно се настоява за незаконосъобразна доказателствена дейност на решаващите съдилища, която е довела и до невярно формирана воля при решаване на казуса по същество. Оттам се изхожда и за неправилно приложение на материалния закон с осъждането на лицата. Отделен е въпросът и той е виден от прост прочит на разпоредбата на чл.354,ал.1,т.2 НПК, претендирана по жалбата да бъде приложена от ВКС, че оправдаване на подсъдим е възможно в случаите на чл.24,ал.1,т.1 НПК-когато деянието не е извършено /въобще/ или не съставлява престъпление. Но тъй като ВКС е съд по правото /поне до третото разглеждане на делото пред него, с оглед последните изменения на НПК; процесното такова е първо поред/, той може да преценява дали е налице липса на престъпление в рамките на приетата от съдилищата фактология, не като сам формулира различна такава, на база на събраните доказателствени материали. Именно последното се иска по жалбата на касаторите с претенцията за неустановеност на субективната страна на деянието, за която съдилищата по фактите са счели, че е налице. ПО ОПЛАКВАНИЯТА ЗА НАРУШЕНИЯ НА чл.348,ал.1,т.2 НПК. Първо, БАС е дал убедителен отговор на отправения и пред него довод за съобразяване на настоящото производство с указанията, дадени в ТРОСНК 1/ 09 г. и ВКС се солидаризира с неговото становище. Не отговаря на процесуалната действителност твърдението, че осъдителната присъда намира опора само в данъчно-ревизионния акт, създаден в хода на данъчно производство по отношение на данъчно задължения субект [фирма]. Констатациите по споменатия акт са значително повече от инкриминираната на касаторите дейност от една страна. От друга, в хода на наказателното производство предметът на доказване по чл.102 НПК е установен с надлежни доказателствени средства и способи. В светлината на обсъжданото основно място сред тях заемат съдебно-счетоводните заключения, включително и това, назначено и изслушано пред и прието от въззивния съд. Същите, наред с показанията на свидетелите, представители на [фирма] и [фирма], които категорично отричат да са осъществявали дейност с ЕТ и липсват документални доказателства за това, са послужили като база за доказателствени изводи, че вменените фактури са документи с невярно съдържание. Следователно, с отразяването им в дневника за покупко-продажби и процесните справки-декларации неправомерно е изисквано приспадане на данъчен кредит, като всичко е било конкретизирано и изяснено в хода на процеса. Второ, приетото за обективно осъществено поведение на подсъдимия В. се подкрепя от събрания доказателствен материал и въпреки неговите обяснения. Твърденията му, че има доказателства за сделки между фирмата на съпругата му, чиято дейност той е водил изцяло, и отразените по-горе две дружества, но не съхранява касови бонове за кешови плащания или пък банките не дават вярна информация за заплащане по претендираните от него сделки с “К. К. Д.” и “Б.”, остават голословни и основателно са възприети от инстанциите по същество като защитна теза. По-нататък, необяснимо защо едва пред второстепенния съд е изяснен по надлежен доказателствен път елемент от изключителна важност за очертания предмет на доказване. А именно, назначена е графологическа експертиза, съгласно която е установено, че инкриминираните справки-декларации са попълнени и подписани от касатора В.. Наистина, в хода на производството последният не е отричал казаното и то му е вменено фактически при определяне на помагаческата му дейност, но въпреки това експертното изследване на подписите е способ, без който трудно може да се приеме, че доказателствената дейност по дела като процесното би се изпълнила всестранно, пълно и обективно. Отново на втора инстанция е установено, че подсъдимият е бил упълномощен да се занимава с фирмата на съпругата си по генерален начин, за което е приложено и пълномощно от 1993 г., извън предложеното пред БОС такова от 2004 г. Е., към поцесния период В. е можел да осъществява дейност от свое име като пълномощник на ЕТ, включително и да изготвя документация и да я представя пред данъчната администрация. И пак пред БАС е доказано, че В. е представил лично пред данъчната служба една от двадесет и четирите справки- декларации. В съответствие с всичко посочено, правилно е прието наличие на познание за това, че вменените справки-декларации като вторични счетоводни документи, не отразяват действителната дейност на фирмата, поне що се касае до търговски отношения с “К. К. Д.” и “Б.”. Казаното обаче, на трето място, не се отнася за подсъдимата В.. Трябва да се подчертае, че решаващите съдилища са приели,че тя е извършител на данъчно престъпление, общо казано, защото е данъчно-задължено лице /такъв е и основният аргумент на представителя на ВКП/, защото е носила по-голямата част от справките-декларации лично в данъчната служба /обстоятелство,установено безспорно едва пред БАС/ и защото като съпруга на подсъдимия, за когото е прието, че е ръководел основно сделките, е имала познание за дейността на ЕТ и липсата на такава с процесните две дружества. Доказателствени източници за извличане на познание на касаторката по повдигнатото й обвинение са обясненията на съпруга й и нейните собствени такива. Тя не оспорва фактическото занасяне на 24 от 25 фактури в данъчната служба, но сам по себе си този факт не може да установи субективната страна на инкриминираното й деяние, защото по никакъв начин не остава доказано обстоятелството, че жената е участвала в управлението на ЕТ или поне че е имала и бегло понятие за това. Напротив, съпругът й я изключва изцяло от кръга лица, които са знаели в детайли какви са били сделките, и то защото той е бил упълномощен да се занимава с дейността на фирмата и го е правел. Освен това би могло да се извлича познание на жената при положение, че ЕТ никога не е имал никакви реални търговски взаимоотношения, а същевременно е отчитал такива. Което не отговаря на доказателствената наличност. Отговорността на касаторката пред данъчните органи като формално представляващ ЕТ, предвид констатираните недъзи на дейността на същия, не подлежи на съмнение. Установяването на всичко това обаче не води до автоматично ангажиране на наказателна отговорност на обективна плоскост, каквато в същината си е приетата теза. За да е налице извършване на престъпление, както е привлечена да отговаря В., в предмета на доказване влиза установяване на нейния пряк умисъл. Той не може да се предполага, а се нуждае от потвърждаване чрез поведението на подсъдимата. В този ред на мисли е очевидно, че не тя е изготвила инкриминираните фактури, а не е потвърдено да е знаела за неверността на съдържанието им. Не се изяснява жената да е внесла данните по тях в съответните дневници за покупки и продажби. Или ако не е тя, да е разпоредила на някого да го стори, като при това го е заблудила за верността на процесните фактури /тогава би се обсъждала хипотеза за посредствено извършителство/. Защото, спрямо отговора на тези въпроси, би могло да се прави извод за наличие или не на пряк умисъл за инкриминираното деяние за избягване на плащане на данъчни задължения. Ако обстоятелства като изложените биха били установени по положителен начин, би могло да се намери, че В. е имала знание за неверността на фактурите и умисъл за вменените й справки-декларации. По този начин би била завършена веригата на познание на неверност на фактите, които обаче задължително трябва да се отразят в справката-декларация в зависимост от посоченото в дневниците за покупки и продажби. Тогава би могло да се спори по обстоятелството, че през процесното време фирмата е имала пълномощник. И обратното, ако безусловно, както е в настоящия случай, се докаже, че ангажиран по съответен правен ред пълномощник е водел дейността на дружеството, не може данъчно-задълженото лице да носи наказателна отговорност, при липса на положителни доказателства за наличие на умисъл за осъществяване на данъчно престъпление от негова страна. Защото тогава би се стигнало до абсурда при прогласена лична умишлена наказателна отговорност, да се носи такава за непознавани престъпни практики на пълномощник. В съгласие с гореизложеното, жалбата по отношение на М. В. е основателна. При вземане на решението си по вътрешно убеждение, БАС не е изпълнил пунктуално задълженията си по чл.13,14 и 107, ал.5 НПК, доказателственият му преглед в коментирания аспект е превратен и е довел до формулиране на незаконосъобразна воля и по фактите, и по правото. В проекция се е стигнало до ограничаване процесуалните права на касаторката и в частност-правото й на защита- нарушение на чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, което не е отстранено. Както вече бе казано, тъй като става дума за невярно приета фактология, що се касае до В., ВКС не може да приеме нова такава при първо разглеждане на делото пред себе си и затова не е в състояние да удовлетвори жалбата в посока на оправдаване на жалбоподателката. Той следва да приложи правомощията си по чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.4 вр.чл.348,ал.3,т.1 вр. ал.1,т.2 НПК, да отмени решението на апелативния съд и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на същия. ПО ОПЛАКВАНИЯТА ЗА НАРУШЕНИЕ НА чл.348,ал.1,т.1 НПК. С оглед гореизложеното,оплакванията за нарушение на материалния закон следва да бъдат разгледани на плоскостта на неправилно осъждане на двамата жалбоподатели. По отношение на В., ако при новото разглеждане на делото не се констатират нови фактически положения,което е процесуално допустимо, то същата не може да остане осъдена по вмененото й обвинение. При такова развитие на процеса се поставя изключително важният въпрос за осъждането на В., макар и за него да има данни за осъществяване на вмененото му данъчно престъпление. Още на досъдебното производство и после в хода на цялостното разглеждане на делото пред две съдебни инстанции, неговото престъпно поведение е разглеждано на плоскостта на помагачество като форма на задружна престъпна дейност. От една страна, предвид приетото,че само той се е занимавал с дейността на дружеството и е бил надлежен пълномощник, както и че той е създал процесните справки-декларации, престъпната му дейност следва да бъде характеризирана като извършителска, а не като помагаческа. Коментираното е невъзможно тепърва да стане, не само защото при второинстанционно разглеждане на делото не е допустимо изменение на обвинението, а и защото дори и при ново разглеждане на производството от първа инстанция, не бива да се нарушава забраната за Reformatio in pejus. Това при всички случаи би се случило при вменяване на по-тежка форма на съучастническа дейност, след като делото е отменено и върнато за ново разглеждане единствено по жалба на подсъдимите. От друга страна В. не може да остане осъден като помагач при липса на извършител, дори и да се приеме в мотивен план, че неговата дейност е извършителска. Процедурните норми във връзка с развитието на обвинението и процеса не разрешават преминаване към подобна правна квалификация. Не е възможно в тази връзка да се премине и от квалификация по чл.257 вр.чл.255 НК /стар/ вр.чл.2,ал.2 НК към такава по чл.257 вр.чл.256 НК /стар/ вр. чл.2,ал.2 НК, защото и в този случай не може да се избяга от създадения процесуален проблем и наличието на помагаческа вместо извършителска дейност, във връзка с данъчно престъпление. Затова, при новото разглеждане на делото, в рамките на настоящата престъпна фактология, трябва да се обмисли хипотезата за прилагане на разпоредбата на чл.337,ал.1,т.2 НПК, със субсумиране на деятелността на В. под нормата на чл.313,ал.2 НК, като извършителство. Казаното е принципно възможно, защото цитираната разпоредба е ситуирана в главата на особената част “Документни престъпления”. Последните са винаги приложими, ако са налице признаци за такива деяния и не може да се прибегне до включването им в други престъпления. Чл.313,ал.2 НК се отнася за потвърждаване на неистина или затаяване на истина в писмена декларация- документ с невярно съдържание,която по силата на закон се дава пред орган на власт, за удостоверяване истинността на обстоятелства по нея и това деяние е извършено с цел да се избегне заплащане на дължими данъци. Наказанието, визирано в санкционната част на този материалноправен текст, е по-леко от това по чл.257 НК. Според приетото по фактите, създадените от В. справки-декларации са документи с невярно съдържание и с депозирането им пред данъчната администрация би могло да се разсъждава,че е преследвана целта да се избегне заплащането на дължими данъци. Това, че целта реално е реализирана, остава несъставомерен елемент, който би могъл да се изследва на плоскостта на индивидуализация на наказанието. Разбира се, при новото разглеждане на делото не следва да се забравя, че наказанието, ако бъде наложено такова, не бива да надвишава това по настоящата първоинстанционна присъда, защото въззивното и касационното разглеждане на делото са протичали само по жалба на подсъдимите, не и по съответен протест на прокуратурата за увеличаване на наказанието или отмяна приложението на чл.66 НК. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.3,т.2 вр. ал.1,т.4 вр.чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 179/20.10.11 г.,постановено по В.Н.Д.136/11 г. от АС-Бургас. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на АС-Бургас. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/