2 Р Е Ш Е Н И Е № 240 гр. София, 21.05. 2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на десети май през две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА БОЯН ЦОНЕВ при участието на секретаря Стефка Тодорова, като разгледа докладваното от съдия Боян Цонев гр. дело № 936 по описа за 2011 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение № 156/29.04.2011 г., постановено по въззивно гр. дело № 409/2011 г. на Великотърновския окръжен съд (ВтОС). С него е потвърдено решение № 115/11.02.2011 г. по гр. дело № 5381/2010 г. на Великотърновския районен съд, – в обжалваната му част, с която са уважени предявени от Св. С. З.-Ц. срещу жалбоподателя, искове с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от КТ, като е признато за незаконно и е отменено уволнението на ищцата, извършено със заповед № 159/01.10.2010 г. на кмета на общината-касатор на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, предл. 2 от КТ – поради съкращаване на щата; ищцата е възстановена на заеманата преди уволнението длъжност „главен експерт” към отдел „Дейности по устройство на територията” в дирекция „Териториално и селищно устройство” при общината-касатор; и последната е осъдена да заплати на ищцата сумата 2 515.16 лв. – обезщетение по чл. 225, ал. 1 от КТ за периода 02.10.2010 г. – 25.01.2011 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 01.12.2010 г. до окончателното изплащане; като в тежест на касатора са възложени и държавни такси по делото. С определение № 123/02.02.2012 г. по настоящото дело е допуснато касационното обжалване на въззивното решение, на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК, по материалноправния въпрос: при извършване на подбор по реда на чл. 329 от КТ, работодателят разполага ли с право да въвежда критерии за подбор във връзка с особеностите на работата; като е прието, че този въпрос е разрешен по различен начин от въззивния съд и от други състави на ВтОС – в постановените от последните, решение № 112/01.04.2011 г. по гр. дело № 293/2011 г. и решение № 153/27.04.2011 г. по гр. дело № 405/2011 г. В касационната жалба се поддържат оплаквания и доводи за неправилност на въззивното решение, поради необоснованост, съществено нарушаване на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон – касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Като неправилен се сочи изводът на въззивния съд, че при извършването на подбор работодателят следва да се съобрази единствено и само с посочените от законодателя в чл. 329 от КТ два критерия за това. В тази връзка се поддържа, че тъй като според чл. 329 от КТ работодателят има право, а не задължение за подбор, единствено и само в негова компетентност е да определи реда, начина и организацията на процедурата по подбора, като се съобрази с професионалната квалификация и нивото на изпълнение на възложената работа. Поддържа се и че необосновано въззивният съд изразил несъгласие с приетите от касатора-работодател критерии за подбор, като се изтъква, че именно за да се извърши конкретна фактическа преценка на образованието, знанията и уменията на всеки служител и как той ги прилага в работния процес, от страна на касатора са били одобрени 15 критерия, за да се достигне до максимално обоснован извод за нивото на изпълнение на възложените задачи. Като необоснован се сочи и изводът на въззивния съд, че по делото не е доказан начинът на оценяване на служителите – на кой какви точки да бъдат поставени. В тази връзка се изтъква, че работата на назначената от кмета на общината комисия по подбора е подробно удостоверена с протокол от 29.10.2010 г., в който се съдържат реда и начина за извършване на подбора, както и одобрените 15 критерия за извършването му, като се излагат съображения за тяхната законосъобразност. Поддържа се и че необосновано – съвсем бланкетно въззивният съд приел, че от свидетелските показания по делото само частично се установявали конкретни факти и то по отношение на два-три критерия, като в тази връзка въззивният съд не посочил ясно кои от критериите, по които е извършено „точкуването”, е приел за установени и кои не, както и по какъв начин е следвало да бъдат доказани; лаконична и без коментар на доказателствата по делото, била и констатацията на въззивния съд за незаконосъобразност на извършения подбор. Като неправилни и несъстоятелни се квалифицират от касатора и съображенията на окръжния съд по критерия „дисциплинарни нарушения”, а като необосновано – и становището му, че законодателят е предвидил този критерий като самостоятелно основание за уволнение. В тази връзка се сочи, че такова основание е само наказанието „дисциплинарно уволнение”, като в случая ищцата била извършила нарушение, но нямала наложено наказание, което се установявало от представените, но неприети и необсъдени от въззивната инстанция писмени доказателства, което се сочи като съществено нарушение на чл. 236, ал. 2 от ГПК. В заключение отново се излага тезата, че с оглед предвиденото в чл. 329 от КТ право на подбор на работодателя, преценката по целесъобразност относно извършването на такъв подбор принадлежала единствено и само на работодателя, поради което съдебният контрол се разпростира само върху законосъобразността на отделните елементи от фактическия състав на процедурата по съкращаването на щата и извършването на подбора. Ответницата по касационната жалба – ищцата Св. С. З.-Ц., в отговор си и в писмена защита излага становище и съображения за неоснователност на жалбата; претендира и присъждане на разноски по делото. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, по изведения от касатора материалноправен въпрос – в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК, предвид и чл. 291 от ГПК, намира следното: За да достигне до извода, че извършеният от страна на касатора подбор е незаконосъобразен, въззивният съд (освен останалите изложени от него съображения в тази насока, включително чрез препращане по реда на чл. 272 от ГПК към мотивите на първоинстанционния съд) е приел по този материалноправен въпрос следното: Критериите за извършване на подбор – „по-висока квалификация” и „работят по-добре” са визирани в чл. 329 от КТ и са задължителни и „единствени”. При спор за законността на уволнението, в тежест на работодателя е да докаже, че при извършването на подбора се е съобразил с тези критерии, и то – само с тях. Въззивният съд е приел и че в случая подборът е извършен, като касаторът-работодател е използвал и друг критерий, освен визираните от законодателя, а именно – критерият „дисциплинарни нарушения”, който е установен от законодателя като самостоятелно основание за уволнение и не може да бъде критерий при извършване на подбор по смисъла на чл. 329 от КТ. В посочените от касатора и в определението по чл. 288 от ГПК, решение № 112/01.04.2011 г. по гр. дело № 293/2011 г. на ВтОС и решение № 153/27.04.2011 г. по гр. дело № 405/2011 г. на ВтОС е възприето друго разрешение на въпроса. Тези две въззивни решения са постановени по искове за защита срещу незаконно уволнение – при съкращение в щата на същата община и при извършен подбор въз основа на същите 15 критерия, които работодателят (общината-касатор) е използвал и в настоящия случай. И в двете решения е прието, че тези 15 критерия са относими към съответната процесна длъжност и съответстват на двата критерия по чл. 329 от КТ – балансират именно тяхното приложение, при което право на работодателя е да даде приоритет на някои от тези критерии, с оглед спецификата на съответната дейност. И в двете решения е прието, че извършен въз основа на тези 15 критерия, подборът е законосъобразен. Наличното и в случая противоречие в съдебната практика по поставения от касатора по делото материалноправен въпрос, междувременно е преодоляно с постановеното по реда на чл. 290 от ГПК, решение № 106/19.03.2012 г. по гр. дело № 1787/2011 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, както и с цитираното в него тълкувателно решение (ТР) № 3/16.01.2012 г. по тълк. дело № 3/2011 г. на ОСГК на ВКС. В тях е прието следното: Прилагането на разпоредбата на чл. 329, ал. 1 от КТ според точния й смисъл съгласно принципа за законност, прокламиран в чл. 5 от ГПК не може да се реализира с ограничаване на съдебния контрол до въпроса за формалното използване на критериите, установени с нормата. Като субективно право, упражняването на подбора е насочено към определена от законодателя цел - да бъде в интерес на производството или службата и към конкретно посочени резултати - да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Работодателят следва да провежда подбор съобразно изискванията на закона, прилагайки еднакви критерии при осъществяване на правото си по чл. 329, ал. 1 от КТ, които независимо от спецификата на всяко производство или служба трябва да бъдат относими към нормативно регламентираните критерии. Точното прилагане на закона, към което е насочен съдебния контрол за законосъобразност не се изчерпва с констатиране формалното прилагане на критериите по чл. 329, ал. 1 от КТ, а обхваща проверката на приетите от работодателя и оспорени от работника или служителя оценки по същите критерии. Като преценява обосноваността на оценките по чл. 329, ал. 1 от КТ, съдът решава дали правото на подбор е осъществено съобразно установения правен режим. В същия смисъл е и постановеното по реда на чл. 290 от ГПК, решение № 536/03.08.2010 г. по гр. дело № 336/2009 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВКС, в което е прието следното: Законовото изискване в резултат на подбора „да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре” изисква при извършването на сравнение между включените в подбора работници или служители да се преценяват комплексно както професионалната им квалификация, така и резултатите от използването на професионалните знания, умения и опит в начина на изпълнение на възложената работа. Тази конкретна фактическа преценка се прави въз основа на конкретно установени критерии за оценка на резултатите от работата. Настоящият съдебен състав изцяло възприема, така формираната практика на ВКС, предвид която, в заключение – на поставения по настоящото дело материалноправен въпрос следва да се даде отговор, че работодателят разполага с правото да въвежда конкретни критерии за подбор във връзка с особеностите на работата, стига те да са съобразени с императивно установените в чл. 329, ал. 1 от КТ два критерия: по-висока квалификация и по-добра работа. При извършената проверка правилността на въззивното решение съгласно чл. 290, ал. 2 ГПК, настоящият съдебен състав намира следното: В противоречие с горното разрешение на поставения по делото материалноправен въпрос, респ. и в нарушение на материалноправната норма на чл. 329, ал. 1 от КТ е застъпеното в мотивите на въззивния съд становище, че двата критерия за извършване на подбор, визирани в чл. 329 от КТ, са „единствени”, както и че възприетият в случая от касатора-работодател конкретен критерий „дисциплинарни нарушения” не можел да бъде такъв по смисъла на чл. 329 от КТ, тъй като бил установен от законодателя като самостоятелно основание за уволнение. Основателен в тази връзка е доводът в касационната жалба, че освен най-тежкото дисциплинарно наказание „уволнение”, което се налага при тежки нарушения на трудовата дисциплина (чл. 188, т. 3, във вр. с чл. 190 и с чл. 189, ал. 1 от КТ), законът предвижда и други две по-леки дисциплинарни наказания – „забележка” и „предупреждение за уволнение” (чл. 188, т. 1 и т. 2 от КТ); а освен това, при установено нарушение на трудовата дисциплина (дори и тежко), работодателят може и да не наложи дисциплинарно наказание – това е негово субективно право, а не задължение. С оглед на това и тъй като „дисциплинарното минало” на съответните работници или служители, включени в подбора, е тясно свързано с нивото и качеството на изпълнение на възложената им работа, т.е. с втория критерий за подбор по чл. 329, ал. 1 от КТ (по-добра работа), няма пречка в приложение на същия работодателят да установи и по-тесния по обем конкретен показател (критерий) „дисциплинарни нарушения” (в този смисъл също е налице установена практика на ВКС). Горното нарушение на материалния закон, допуснато от въззивния съд, обаче не е повлияло на останалите му изводи, включително на решаващия му такъв – за незаконосъобразност на извършения подбор, както и на крайния му извод за основателност на предявените по делото искове за защита срещу незаконно уволнение, които изводи са правилни. Останалите оплаквания и доводи на касатора в обратна насока, са неоснователни. Застъпената в касационната жалба теза, че преценката при извършването на подбора по чл. 329, ал. 1 от КТ е такава по целесъобразност и принадлежи само на работодателя, поради което съдебният контрол се разпростира само върху законосъобразността на отделните елементи от фактическия състав на процедурата по съкращаването на щата и извършването на подбора, е в противоречие с разрешенията, дадени с ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС. В мотивите към същото е прието следното: Начинът за упражняване на материалните субективни права по КТ - притезателни и преобразуващи е нормативно регламентиран с повелителни правни разпоредби. Подборът, като материално субективно преобразуващо право може да се упражнява по същия единствено възможен начин - в границите установени в закона, т.е. по законосъобразност. В основата му е преценката на критериите за квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа (качество на работата). Като дейност по упражняване на субективно право, тази преценка се извършва по критериите, установени в правната норма, предназначена е да задоволи определен от закона интерес и да доведе до посочените в разпоредбата резултати. Затова осъществяването й трябва да бъде съобразно закона, а не по целесъобразност. В същия смисъл е и крайното разрешение, постановено с това тълкувателно решение, а именно: Преценката на работодателя по чл. 329, ал. 1 от КТ - кой от работниците и служителите има по-висока квалификация и работи по-добре подлежи на съдебен контрол в производството по иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ, при упражняването на който съдът проверява, основават ли се приетите от работодателя оценки по законовите критерии по чл. 329, ал. 1 от КТ на действително притежаваните от работниците и служителите квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа. Така даденото разрешение от ОСГК на ВКС е задължително за съдилищата. С оглед на това, правилни – при точно приложение на материалния и процесуалния закон, и в съответствие с възприетото по-горе разрешение на поставения по настоящото дело материалноправен въпрос, са мотивите на възивния съд, че при извършването на подбора, за да е съобразена със закона, преценката на работодателя за това кой от работниците или служителите има по-висока квалификация и работи по-добре, трябва да е реална, почиваща на конкретни факти, както и че при спор за законността на подбора, в тежест на работодателя е да докаже тези конкретни факти, въз основа на които са оценени работниците или служителите, участващи в подбора. Неоснователно е оплакването на касатора за необоснованост на извода на въззивния съд, че със събраните по делото писмени и гласни доказателства са установени само част от тези конкретни факти, въз основа на които са оценени участниците в подбора, и – само по отношение на някои (два-три, както е посочил въззивният съд) от 15-те критерия, одобрени от работодателя. Макар и подробен по съдържание, протоколът от 29.09.2010 г. на комисията по подбора и приложените към него индивидуални карти за оценки при подбора, не съдържат посочване на никакви конкретни обстоятелства относно квалификацията и нивото на справяне с работата на участниците в подбора, въз основа на които обстоятелства комисията да е формирала оценките им по 15-те конкретни показателя (критерия) за подбор, установени от работодателя. Единствено в справката-приложение към протокола са посочени конкретни данни относно притежаваните от участниците в подбора, образователна степен, специалност, допълнителна квалификация, професионален опит и стаж в администрацията. Тези данни са относими обаче само към четири (образование и квалификация, допълнителна квалификация, продължителност на професионалния опит и стаж в администрацията) от общо 15-те критерия. В показанията на двамата разпитани по делото свидетели – председателя и един от членовете на комисията по подбора, също не се съдържат данни за взети предвид от комисията конкретни обстоятелства, въз основа на които да са формирани оценките. На поставени им в тази връзка конкретни въпроси, и двамата свидетели сочат, че не си спомнят съответните конкретни обстоятелства, взети предвид при оценката на ищцата. В останалата им част, свидетелските показания са общи и неконкретни. Като е препратил по реда на чл. 272 от ГПК към правните изводи относно незаконосъобразността на подбора, съдържащи се в мотивите на първоинстанционния съд, въззивният съд е възприел като свои и констатациите, че комисията по подбора, неоснователно – при липса на обективни обстоятелства за това, е понижила оценките на ищцата по три от одобрените от касатора-работодател 15 конкретни показателя (критерии) за подбора. Тези констатации на съда, също са обосновани и правилни. Комисията по подбора, на първо място, не е взела предвид при оценяването на ищцата, приложения в личното й трудово досие (представено и прието в цялост по делото) сертификат за участието й в семинар-обучение на тема: „Практически проблеми на устройството на територията и строителството”. По този начин оценката на ищцата по показателя „допълнителна квалификация” е занижена с 4 пункта (поставена й е оценка „0”, вместо „4”). С 1 пункт е занижена оценката на ищцата и по показателя „стаж в администрацията”. Съгласно справката-приложение към протокола за подбор, ищцата има стаж в администрацията 8 г. 2 м. и 26 дни, т.е. на 5 години, поради което по този критерий тя е следвало да получи оценка „3”, вместо което комисията й е поставила оценка „2”, която се следва за стаж в администрацията от 3 до 5 години. По критерия „дисциплинарни нарушения” на ищцата са отнети 2 пункта – оценена е с „– 2” („минус 2”), която оценка се следва за дисциплинарни нарушения, установени с „констативни протоколи”, без за тях да е наложено наказание „забележка” или „предупреждение за уволнение”. Такива „констативни протоколи”, с които да са установени дисциплинарни нарушения на ищцата, не са представени като доказателства пред първоинстанционния съд, като такива не се намират включително и в личното трудово досие на ищцата, прието в цялост в първоинстанционното производство по делото. Писмени доказателства в тази насока касаторът-работодател е представил за първи път едва с въззивната си жалба по делото, т.е. несвоевременно, поради което възивният съд правилно – при точно и стриктно приложение на разпоредбите на чл. 266 от ГПК, не е приел тези писмени доказателства по делото. Неоснователно в този смисъл е и оплакването на касатора за допуснато от въззивния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила – на разпоредбата на чл. 236, ал. 2 от ГПК, като не е обсъдил в решението си тези писмени доказателства и наведените по повод на тях доводи на страните. От горното следва, че общата оценка на ищцата, която съгласно протокола за подбор е „35”, неоснователно е била занижена от комисията по подбора със 7 пункта. При това положение, и тъй като друга включена в подбор служителка – К. С. е получила обща оценка „36” (т.е. само 1 пункт разлика в сравнение с общата оценка, дадена от комисията на ищцата), също следва изводът, че извършеният от касатора-работодател подбор е незаконосъобразен. С оглед изложеното, решаващите изводи на въззивния съд – за незаконосъобразност на извършения подбор, респ. – за незаконосъобразност на уволнението на ищцата, са правилни, предвид което правилен е и крайният му извод, че предявеният по делото иск по чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ е основателен. Въззивното решение е правилно и досежно уважените с него обусловени искове по чл. 344, ал. 1, т. 2 и т. 3 от КТ, по отношение на които касационната жалба не съдържа изрични оплаквания, по които касационната съдебна инстанция да следва да извършва проверка съгласно чл. 290, ал. 2 от ГПК. Предвид всичко гореизложено, на основание чл. 293, ал. 1, предл. 1 от ГПК, обжалваното въззивно решение следва да се остави в сила. Независимо от този изход на делото, на ищцата не се следват, претендираните от нея пред касационната съдебна инстанция разноски, тъй като не се установява тя да е направила такива в касационното производство по делото. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 156/29.04.2011 г., постановено по въззивно гр. дело № 409/2011 г. на Великотърновския окръжен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.