Р Е Ш Е Н И Е № 166 София, 27 юли 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и трети април две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ: СЕВДАЛИН МАВРОВ ДАНИЕЛА АТАНАСОВА при секретаря Иванка Илиева и в присъствието на прокурора Петър Долапчиев като изслуша докладваното от съдия Даниела АТАНАСОВА наказателно дело № 130/2015 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производството е образувано по жалба на подсъдимия Д. Т., депозирана чрез защитника му адв. М. Е., срещу решение № 160 от 19.11.2014г., постановено по в.н.о.х.д. №175/14 г. по описа на Апелативен съд-Варна. Независимо, че касаторът в жалбата не сочи изрично касационните основания, които поддържа/обобщено е отразено- незаконосъобразност и необоснованост/, от съдържанието й могат да бъдат изведени твърдения, относими към всички касационни основания по чл.348, ал.1 от НПК. Депозирано е възражения от частния обвинител и граждански ищец А. М., с което се оспорва изцяло касационната жалба на подсъдимия и се застъпва становище за законосъобразност и правилност на въззивното решение. В съдебното заседание пред касационната инстанция, представителят на ВКП намира касационната жалба за неоснователна, тъй като не са налице сочените в нея касационни основания. Моли въззивното решение да бъде оставено в сила. Частният обвинител и граждански ищец М., както и повереникът й адв.Д., редовно призовани, не се явяват. Защитата на подсъдимия поддържа касационната жалба и моли за нейното уважаване по изложените съображения. Представя писмена защита, в която излага аргументи в подкрепа на направените с жалбата оплаквания Подсъдимият Д. Т., редовно призован, не се явява. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си, намери следното: С присъда № 9 от 09.05.2014г., постановена по н.о.х.д. №30/14г., Окръжен съд – Шумен е признал подсъдимия Д. Т. Т. за виновен в това, че на 23/24.06.2013г. в [населено място], /облАСТ/ отвлякъл А. М., поради което и на основание чл.142, ал. 1 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. На основание чл.66 от НК, съдът е отложил изпълнението на така наложеното наказание за срок от пет години, считано от влизане в сила на присъдата. Със същата присъда подсъдимият Д. Т. е признат за невиновен за това, че на 23/24.06.2013г. в землището на [населено място], /област/, направил опит да се съвкупи с лице от женски пол-А. М., като я принудил към това със сила и заплашване, поради което го е оправдал по повдигнатото обвинение по чл.152, ал.1, т.2, вр. чл.18, ал.1 и 2 от НК. Съдът се е произнесъл по приетия за съвместно разглеждане граждански иск, веществените доказателства и разноските. С решение № 160 от 19.11.2014г., постановено по внохд №175/14г., Апелативен съд - Варна е потвърдил изцяло първоинстанционна присъда. Касационната жалба е допустима, но неоснователна. Преди да бъдат разгледани доводите на касатора по същество, е необходимо да се очертаят пределите на касационната проверка. На първо място от значение е факта, че касационното производство е инициирано само по жалба на подсъдимия, насочена срещу потвърдителното въззивно решение, касателно осъдителната част на първоинстанцонната присъда. В останалата си част/с която е потвърдено, постановеното от първи съд оправдаване по обвинението по чл.152 от НК/ въззивния акт не може да бъде предмет на проверка от настоящата инстанция, доколкото не е протестиран/обжалван от прокуратурата, респективно частния обвинител. На второ място следва да се посочи, че по отношение доводите на касатора, подкрепящи твърденията му за необоснованост на съдебния акт, касационният съд не дължи произнасяне, тъй като необосноваността не е сред касационните основания по чл.348, ал.1 от НПК, във връзка с които са правомощията му по чл.354 от НПК. Твърденията за допуснати съществени процесуални нарушения могат да бъдат обобщени в две групи, а именно относно липса на мотиви и във връзка с дейността по събиране и оценка на доказателствата. Доводите и в двете насоки, са неоснователни. Съдебният акт, постановен от въззивната инстанция е решение, а не нова въззивна присъда, поради което изискванията относно съдържанието на този акт са визирани в разпоредбата на чл.339, ал.1 и 2 от НПК, а не в чл.305 от НПК, към който препраща нормата на чл.339, ал.3 от НПК. Действително въззивният съд е могъл да бъде по-задълбочен и прецизен в изложението си/най-вече относно доказателствения анализ/, но в случая не сме изправени пред хипотезата на непълнота и неяснота на мотивите, която да ограничава възможността за проверка начина на формиране на вътрешното му убеждение. Въззивното решение е съответно от към съдържание на изискванията, визирани в посочените по-горе текстове. Без да се променят горните констатации, може да се каже, че в дейността си по обсъждане възраженията на подсъдимия и защитата му, въззивният съд в акта си значително по аргументирано е отговорил, при това е обсъдил всички оплаквания. Неоснователни са оплакванията за допуснати процесуални нарушения при събирането на доказателствата. Твърди се, че разпитите на свидетелите М., С. и М., дадени на досъдебното производство са незаконосъобразно проведени, поради което ненадлежно са приобщени към доказателствена съвкупност. Разпитите на А. М. и К. С. на досъдебното производство са проведени по реда на чл.223 от НПК, като на основание чл.281 от НПК показанията им са били прочетени в хода на първоинстанционното съдебно следствие. Защитата на подсъдимия твърди, че горепосочените разпити на двамата свидетели, са били проведени не пред съдия, а от съдия, което е в нарушение на разпоредбата на чл.223 от НПК. Действително в цитираната разпоредба изрично е посочено, че разпитът е пред съдия. Това е една от хипотезите, при които законодателят е допуснал участие на съда в стадия на досъдебното производството, където органи са прокурора и разследващите. Намесата на съда в фазата на досъдебното производство е строго регламентирана, като по отношение на разпита в разпоредбата на чл.223 от НПК са посочени освен предпоставките и правила, по които той се провежда. Тези правила са свързани с непредставяне делото на съда, осигуряване явяването на свидетеля и предоставяне на възможност на обвиняемия и защитника му за участие при провеждането на разпита. Доколкото други правила няма по силата на ал.4 на цитирания тест, при липсата на особени правила се прилагат правилата на съдебното следствие. Тези правила изискват съдът да провери изпълнението на предписанието в чл.223, ал.2 от НПК за уведомяване на защитата и обвиняемия, при липсата на процесуални пречки да даде ход на делото, да снема самоличност на свидетеля и разясни правата му. След което самият разпит се провежда от разследващия орган или прокурора. Води се протокол, които се подписва от съдията и съдебния секретар. Всички тези изисквания са спазени при провеждане разпита на двамата свидетели и отразените в протокола действия на съдията не водят до извод, че по същество разпита е проведен от него в нарушение на закона. Това обстоятелство не се променя и от отразеното в протокола изявление на разследващия и прокурора, че са изчерпали въпросите си към свидетелите. Съдържането на съдебните протоколи, съставени за проведените разпити пред съдия на св.М. и С., не сочат на допуснати процесуални нарушени, още по-малко на твърдения за опороченост, поради провеждането им от съдия. Ето защо , показанията на тези свидетели след приобщаването им по надлежен ред към доказателствената съвкупност, правилно са ценени от съдилищата като годни източници на доказателства. За разлика от горепосочената законосъобразността на проведените на досъдебното производство разпити на свидетелите М. и С., същото не би могло да се каже досежно разпита на св. М.. Показанията от досъдебното производство на този свидетел са били прочетени в хода на първоинстанционното съдебно следствие в нарушение на процесуалните правила, тъй като при провеждане на разпита е било допуснато съществено процесуално нарушение, което ги прави негоден източник на доказателства. Основателно е възражението на касатора, че разпитът на свидетелят М. е проведен не от разследващ орган, а от полицейски орган-МПИ при РПУ-Шумен, без това да му е било възложено по надлежен ред/ по делото липсва постановление за възлагане/, което е в нарушение на разпоредбата на чл.194, ал.4 от НПК. Ето защо незаконосъобразно въззивният съд при изграждане на вътрешното си убеждение се е ползвал и от показанията на свидетеля М., но само по отношение на тези, депозирани на досъдебното производство. Показанията му, дадени в съдебната фаза на процеса пред първата инстанция са годно доказателствено средство, поради което правилно са ценени от въззивния съд наред с останалите доказателства. Неоснователни са доводите за допуснато нарушение при оценката показанията на свидетелката М., която е пострадала от престъплението. Безспорно нейните показания изискват внимателна преценка, но да се твърди, че като пострадала от престъплението тя е недобросъвестна, необективна и тенденциозна в показанията си е пресилено, доколкото качеството й на свидетел изисква депозирането на достоверни показания. Не следва да се пренебрегна и факта, че в качеството си на свидетел тя носи наказателна отговорност за лъжесвидетелстване. Събраните гласни и веществени доказателства установяват по несъмнен начин пребиваването на пострадалата в багажника на автомобила, който извод не се променя от липсата на категоричност в експертното заключение, изследвало намерения в багажника косъм. В обобщение на горното може да се каже, че не е налице касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, което да изисква намесата на касационната инстанция, с отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. Също така, следва да се посочи, съдът не е допуснал нарушение на материалния закон-касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК, като деянието осъществено от подсъдимия Д. Т. правилно е било квалифицирано като престъпление по чл.142, ал.1 от НК. Настоящият състав на касационния съд намира, че правилно въззивната инстанция е приела наличие на ясна воля от страна на първия съд, относно приложението на чл.66 от НК. Констатирала е, че окръжният съд независимо от постановеното от него условно осъждане, ненужно е определил първоначален режим на изтърпяване. Това обаче не означава, че е постановено ефективно изтърпяване на наказанието. Наказанието лишаване от свобода е принудително изолиране осъдения в пенитенциарни заведения, като отлагането на изпълнението е изключение, приложимо при наличието на визираните в чл.66 от НК предпоставки, като един от въпроси по чл.301 от НПК, които съдът решава с присъдата е именно дали са налице основания подсъдимият да бъде освободен от изтърпяване на наказанието. След като съдът изрично се е произнесъл по тези въпроси и е приложил чл.66 от НК, е налице условно осъждане. Наложеното на подсъдимия Т. наказание е в размер на минималния, предвиден за престъплението по чл.142, ал.1 от НК. По тази причина явната несправедливост може да се разглежда само на плоскостта на приложението на чл.55 от НК. Настоящата инстанция напълно споделя изводите на апелативния съд, че констатираните смекчаващи обстоятелства не са многобройни или изключителни по своя характер, за да се определи наказание под минимума на предвиденото в закона, а и не е налице втората кумулативна предпоставка за приложението на чл.55 от НК. Липсата на отегчаващи обстоятелства не прави смекчаващите такива многобройни, породи което доводите на касатора за явна несправедливост са неоснователни. Самият той не сочи в жалбата си смекчаващи обстоятелства, които да не са били отчетени и обсъдени от инстанциите по същество. Предвид гореизложено, касационната инстанция, в рамките на правомощията си да се произнесе само в обжалваната част, по релевираните касационни основания и подкрепящите ги аргументи намира, че атакуваното решение на АС-Варна следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, ВКС, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 160 от 19.11.2014г., постановено по в.н.о.х.д. № 175/14г. по описа на Апелативен съд- Варна. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: