1 Р Е Ш Е Н И Е №.27 София, 26 август 2019 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети февруари две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КЕТИ МАРКОВА ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЛАДА ПАУНОВА при секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора Петър Долапчиев като изслуша докладваното от съдия Даниела Атанасова наказателно дело № 1242/2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба /ведно с допълнение/ на адвокат К. К., служебен защитник на подсъдимия С. И. Б., срещу въззивно решение № 113 от 09.10.2018 г. на Апелативен съд – Бургас, Наказателно отделение, постановено по внохд № 149/2018 г. В жалбата се сочат касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 3 от НПК, а именно нарушения на материалния закон и явна несправедливост на наказанието, като в допълнението са изложени аргументи в тяхна подкрепа. При условията на алтернативност се претендира отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия или изменение на решението, с намаляване размера на наложеното наказание лишаване от свобода. В съдебното заседание пред касационната инстанция адв. К., служебен защитник на подсъдимия Б., поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения и искания. Подчертава, че оспорва авторството на инкриминираното деяние по настояване на своя подзащитен и в изпълнение на задълженията си на негов процесуален представител. Твърди, че липсват достатъчно доказателства, които категорично да установяват съпричастност на подсъдимия към инкриминираното престъпно деяние, като единствените факти в тази насока съдилищата са изведени от обясненията на подсъдимия Б., дадени на досъдебната фаза. Оспорва оценката на приобщените по делото свидетелски показания на М. И. и възразява срещу фактическите и правни изводи на предходните инстанции, че именно подсъдимия Б. е извършил престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 4, вр. чл. 198, ал. 1 от НК на инкриминираните дата и място. Защитава тезата за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание предвид наличието на многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства. Пледира за приложението на чл. 55, ал. 1 от НК, алтернативно за намаляване на наказанието до предвидения в закона минимум. Според защитника не е отчетена ниската обществена опасност на подсъдимия Б., произтичаща от процесуалното му поведение, неговото тежко материално и семейно положение и ниската стойност на предмета на престъплението. Подсъдимият С. Б., редовно призован за съдебното заседание пред касационната инстанция, се явява и представя писмена защита. Моли наказанието му да бъде намалено, като изразява съжаление за извършеното. Гражданският ищец и частен обвинител Д. Г. И., редовно призована, не се явява пред касационната инстанция и не изпраща представител. Представителят на Върховна касационна прокуратура намира жалбата за неоснователна и моли да бъде оставена без уважение. Споделя изводите на въззивния съд, че авторството на деянието е установено по безспорен начин. Смята, че правната квалификация на деянието е правилна, предвид приетата за установена фактическата обстановка по делото, изградена върху непротиворечива доказателствена съвкупност. Излага съображения, че не са налице предпоставки за приложение на чл.55, ал. 1 от НК. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното: С присъда № 137 от 31.05.2018г., постановена по нохд №142/2018г. на Окръжен съд-Бургас подсъдимият С. И. Б. е признат за виновен в това, че на 14.10.2017г. в [населено място], при условията на опасен рецидив, отнел чужди движими вещи на обща стойност 556,20 лева от владението на Д. Г. И. с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила, поради което и на основание чл.199, ал. 1, т. 4, вр. чл. 198, ал. 1, вр. чл. 29, ал.1, б.”А” и б.”Б” от НК и чл. 54 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от шест години, при първоначален строг режим на изтърпяване. На основание чл. 59, ал.1, т.1 от НК е приспаднато времето, през което подсъдимият е бил задържан, считано от 04.10.2017г. до влизане на присъдата в сила. Със същата присъда, подсъдимият Б. е осъден да заплати на гражданския ищец Д. Г. И. сумата от 100 лева, представляваща обезщетение за неимуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от 14.10.2017 г. до окончателното й изплащане, като искът е отхвърлен до пълния претендиран размер от 556,20 лева. В тежест на подсъдимия са възложени деловодните разноски. С въззивно решение № 113 от 09.10.2018 г., постановено по внохд № 149/2018г. по описа на Апелативен съд – Бургас обжалваната първоинстанционна присъда е била потвърдена. Подадената касационна жалба от служебния защитник на подсъдимия е допустима, но неоснователна. В жалбата и допълнение към нея / излагат се същите доводи, наведени и пред въззивния съд/, се ангажират две касационни основания - нарушение на материалния закон и явна несправедливост. От съдържанието на сезиращите настоящата инстанция процесуални документи се установява, че аргументацията досежно касационното основание по чл. 348, ал. 1, т.1 от НПК в значителната й част, по естеството си сочи на твърдения за допуснати съществени процесуални нарушения. Релевират се доводи за опороченост на дейността по събиране и оценка на доказателствата от страна на решаващите съдилища, довела до неправилно приложение на материалния закон. В принципен план касационната инстанция не може да подменя вътрешното убеждение на контролирания съд по фактите, включени в предмета на доказване, а е оправомощена да извърши проверка единствено относно спазване на процесуалните предписания по формирането му. Освен това изложените възражения пред настоящата инстанция, както беше посочено по-горе са идентични с тези депозирани пред въззивния съд, като същият е дал мотивирани и задълбочени отговори, които не е нужно да бъдат отново повтаряни. В съдебния си акт, Апелативен съд - Бургас освен оценка на аналитичната дейност на първия съд, е извършил самостоятелен анализ на доказателствената съвкупност, като е обсъдил в необходимата пълнота доказателствата, относими към предмета на доказване, оценявайки ги поотделно и в тяхната взаимна връзка и обусловеност. Вярно е тълкуването, дадено от контролираната инстанция на разпоредбата на чл.166 НПК. Следственият експеримент е сред предвидените в НПК способи за доказване, като неговата цел е да бъдат проверени и уточнени данни, получени от разпита на обвиняемия и свидетелите или друго действие по разследването или съдебно следствено действие. Правната природа на обсъждания институт предполага съществуването на доказателства, които трябва да бъдат проверени или уточнени чрез провеждането му. Тези доказателства, без съмнение, трябва да бъдат надлежно събрани, като при липсата им или при тяхна негодност провеждането на следствен експеримент е безпредметно. Това е така, тъй като извършването му не би могло да се замести липсващи доказателства или да санира допуснати при събирането им пороци. В настоящото производство следственият експеримент е проведен във връзка с проверка на показанията на подсъдимия Б., дадени в качеството му на свидетел, преди да бъде конституиран като обвиняем по делото. Безспорно е, че тези му показания не могат да бъдат ползвани като източник на доказателства при решаване на делото, тъй като не притежават доказателствена стойност, предвид промяната в процесуалното качество на Б.. Ето защо, въззивната инстанция правилно е изключила от доказателствената съвкупност протокола от проведения следствен експеримент, като резултатите от същия не са използвани при установяване на съществените за изхода на делото факти, още по- малко за авторството на престъплението. Неправилно обаче въззивния съд е кредитирал показанията на поемните лица, присъствали при извършване на експеримента, разпитани в качеството на свидетели - Я. Д. - Е. и А. Я., като е приел, че e “напълно допустимо показаното и съобщеното от Б. като свидетел по време на следствения експеримент да се възпроизведе чрез разпит на участвалите в експеримента поемни лица”, именно поради обсъдената по-горе промяна в процесуалното му качество - на обвиняем/подсъдим по делото. Настоящият състав намира, че свидетелските показания на поемните лица по следствения експеримент, не са годни да бъдат ползвани като доказателствено средство. Съгласно разпоредбата на чл.117 от НПК със свидетелски показания могат да се установяват всички факти, които свидетелят е възприел и които допринасят за разкриване на обективната истина. В принципен аспект е правилно изразеното от въззивния съд становище за възможността чрез свидетелски показания да се установяват данни за процесуално или извънпроцесуално поведение на лица, които в определен етап от досъдебната фаза са придобили качеството на обвиняеми в процеса, но само в рамките на установената в теорията и практиката процесуална допустимост за използването в процеса на доказване на производни доказателства. Също така принципно е допустим разпит на поемните лица, присъствали при извършване на следствения експеримент в качеството им на свидетели/ чл.118 от НПК/, с който биха могли да се съберат доказателства за процесуалното поведение и изявление на съответното лице – свидетел или обвиняем. В настоящия случай обаче е недопустимо събирането на доказателства, чрез разпита на поемните лица, предвид настъпилата промяна в процесуалното качество на Б. - от свидетел в обвиняем. Неоснователно е възражението относно дадената от въззивния съд оценка на свидетелските показания на М. И.. Съдът ги е кредитирал като последователни, подробни и депозирани от лице, което не е заинтересовано от изхода на делото. В допълнение следва да се посочи, че при оценката на този доказателствен източник въззивният съд не е допуснал подмяна на първични доказателства, получени от обясненията на подсъдимия, с производни такива, каквито се извеждат от разпита на посочения свидетел, нито е фаворизирал показанията на И. при установяване на релевантните факти по делото. Останалите възражения относно доказателствената дейност на въззивния съд, по естеството си сочат на твърдения за необоснованост на акта, което не е сред касационните основания, поради което същите не подлежат на обсъждане. Независимо от горните констатации, досежно доказателствената дейност на съда и по-точно тази, касателно показанията на поемните лица, разпитани като свидетели, не се налага отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане, тъй като показанията на Е. и Я. на са решаващи за изхода на делото относно идентифициране на предмета, механизма, мястото и автора на престъплението. На база останалия наличен по делото доказателствен материал и при вярно установени факти, въззивният съд правилно и законосъобразно е приел, че подсъдимият на инкриминираното място и време е осъществил състава на престъпление по чл.199, ал.1, т.4, вр. чл.198, ал.3, вр. ал.1, вр. чл.29, ал.1, б.”А” и б.”Б” от НК. Предвид горното неоснователно е оплакването на касатора за допуснато нарушение на материалния закон. Настоящият състав намира, че не е налице и явна несправедливост на наложеното на подс.Б. наказание. Въззивният съд потвърждавайки присъдата в частта относно размера на наказанието лишаване от свобода, отмерено на шест години, правилно е съобразил значението и относителната тежест на всички релевантни и доказани обстоятелства, произтичащи от нормата на чл.54 от НК. Правилно е приетото, че не са налице основанията за приложението на чл.55, ал.1 от НК, тъй като не са констатирани многобройни или изключителни по характер смекчаващи обстоятелства. При определяне на наказанието правилно е преценена конкретната степен на обществена опасност на деянието, обусловена от характера на упражнената принуда, механизма на извършването, предмета на престъплението. Отчетена е и степента на обществена опасност на подсъдимия, като правилно е приета за завишена, предвид престъпната дързост при осъществяване на деянието и липсата на поправителен и превъзпитателен резултат от изтърпяването на наказания лишаване от свобода – настоящото деяние е извършено само три месеца и половина след изтърпяване на предходно наказание. Също така апелативната инстанция подробно е анализирала констатираните по делото смекчаващи обстоятелства, сред които е отдадено нужното значение на почти пълното възстановяване на причинените с престъплението имуществени вреди, ниския интензитет на принуда, както и на социалното положение на подсъдимия - затрудненията му от материално и семейно естество. Именно с оглед техния превес правилно е определен и размерът на наказанието от шест години лишаване от свобода, който е съответен за постигане на генералната и специална превенции. По делото не се установяват обстоятелства, които да не са били взети предвид от въззивната инстанция и да пораждат необходимост от намаляване размера на наложеното наказание лишаване от свобода. Явната несправедливост на наказанието е налице само при очевидно негово несъответствие на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и на целите по чл.36 от НК, пред каквато хипотеза не сме изправени в настоящото дело. С оглед изложеното, касационната жалба се явява неоснователна, а атакуваното въззивно решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 113 от 09.10.2018 г., постановено по внохд № 149/2018 г. по описа на Апелативен съд-Бургас. Решението не подлежи на обжалване и протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: