Р Е Ш Е Н И Е №145 Гр.София, 01.12.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, І отделение, в публично заседание на осемнадесети септември през две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Тотка Калчева ЧЛЕНОВЕ: Вероника Николова Кристияна Генковска при секретаря Петя Петрова, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 2587 по описа за 2016г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 1660/01.08.16г., постановено по т.д.№ 1640/15г. от Софийския апелативен съд, с което е отменено решение № 1803/01.12.14г. по т.д.№ 2729/13г. на Софийския градски съд и е отхвърлен предявеният от касатора против [фирма], [населено място] иск с правно основание чл.19, ал.3 ЗЗД за обявяване за окончателен на предварителен договор за покупко – продажба от 07.08.12г. на недвижим имот, представляващ апартамент № 13а, находящ се на пети жилищен етаж в сградата, построена в [населено място], УПИ-I-1, кв.232, местн.„Зона Б19“, СО р-н „Възраждане“, [улица], в площ 190 кв.м. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради противоречие с материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост – чл.281, т.3 ГПК. Моли решението да се отмени и предявеният иск да се уважи. Претендира разноски. Ответникът [фирма] оспорва касационната жалба и претендира разноските за настоящото производство. Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение констатира следното: За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли предявения иск по чл.19, ал.3 ЗЗД, въззивният съд е приел, че продавачът по предварителния договор от 01.08.12г. ( [фирма]) не се е легитимирал като собственик на урегулирания поземлен имот, върху който е построена сградата, в която се намира продаваемия имот, а е титуляр единствено на ограниченото вещно право на строеж. Според решаващия състав предварителният договор не може да бъде обявен за окончателен по отношение на право, за което прехвърлителят не се легитимира като негов собственик, независимо дали има правни очаквания да го придобие, предвид и на нормата на чл.363 ГПК, която задължава съда да провери дали са налице предпоставките за прехвърляне на собствеността по нотариален ред, включително дали отчуждителят е собственик на имота. Софийският апелативен съд е изложил подробни съображения за неправилност на първоинстанционното решение, като постановено при признание на иска, но без да са налице условията по чл.237 ГПК. Заявлението на ответника по иска от 23.04.14г. ( [фирма]) е преценено като признание на обстоятелствата, изложени в исковата молба, но не и като признание на иска. На основание чл.237, ал.3, т.1 ГПК въззивният съд се е позовал на законовата забрана за постановяване на решение при признание на иска, когато признатото право противоречи на закона или на добрите нрави, предвид на ангажираните от ищеца по спора ( [фирма]) доказателства за нищожност на предварителния договор поради сключването му в противоречие с императивна правна норма. Според въззивния съд страните са придали на предварителния договор фидуциарно-обезпечителен характер в противоречие с нормата на чл.152 ЗЗД, което обуславяло неговата нищожност съгласно чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД. Съдът се е основал на споразумение от 18.02.13г., тълкувано като предоставящо обезпечение за изпълнение на задълженията на [фирма] към [фирма] по издадени в полза на последното дружество записи на заповед общо за сумата от 71000 евро с уговорка, че ако паричните задължения по записите на заповед бъдат изпълнени от продавача ( [фирма]) след предявяване на иск по чл.19, ал.3 ЗЗД, купувачът ( [фирма]) следва да поиска прекратяване на делото. В клаузата на т.2 от споразумението купувачът се е задължил обратно да прехвърли собствеността върху имота, предмет на предварителния договор, дори след като е влязло в сила решение по чл.19, ал.3 ЗЗД. С определение № 224/19.04.2017г. ВКС, І т.о. допусна касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК за проверка съответствието на решението на САС с практиката на ВКС по въпроса за правомощията на въззивния съд при служебно прилагане на императивна материалноправна норма и по въпроса: „Допустимо ли е приложението на чл.152 ЗЗД при търговските сделки, както и в случай, че уговорката за обратно изкупуване е била постигната със споразумение, подписано значително по-късно от основния предварителен договор, за който съдът е приел, че има фидуциарен характер?“. Становището на състава на Върховния касационен съд произтича от следното: По въпроса за правомощията на въззивния съд при служебно прилагане на императивна материалноправна норма в определението по чл.288 ГПК за допускане на касационно обжалване съставът се е позовал на разрешението по т.1 на ТР №1/13г. от 09.12.13г. на ОСГТК на ВКС, според което при проверка на правилността на първоинстанционното решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за обжалване. В мотивите на тълкувателното решение е посочено, че при неизпълнение на задълженията на първоинстанционния съд в тази хипотеза, допуснатото процесуално нарушение следва да бъде поправено служебно от съда независимо от липсата на нарочно оплакване във въззивната жалба. В практиката на ВКС са дадени насоки за дължимите от съда процесуалните действия при прилагане на т.1 на ТР № 1/13г. на ОСГТК за правомощията на въззивния съд, когато прецени че следва служебно да приложи императивна материалноправна норма: да изложи мотиви – от какво са обусловени тези негови действия, коя е прилаганата императивна материалноправна норма и защитата на какъв обществен интерес изисква тази намеса, а не при произнасянето по невъведен довод да интерпретира същия по непредвидим за страните начин (решение № 240/13.10.14г. по гр.д. № 3144/14г. на ВКС, III г.о.); да осигури възможност на страните да реализират защитата си във връзка с действителността на договорената помежду им клауза (в случая за неустойка) пред инстанцията по същество на спора, предвид създадената инстанционност за неговото разглеждане (решение № 178/26.02.15г. по т.д.№ 2945/13г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 229/21.01.13г. по т.д.№ 1050/11г. на ВКС, ІІ т.о.); с оглед принципа на състезателност да уведоми страните, че ще се произнесе по неравноправния характер на клауза в потребителски договор, за наличието на която съдът следи служебно при наличие по делото на фактически и/или правни обстоятелства, като даде възможност на страните да изразят становище и да ангажират доказателства (решение № 23/07.07.16г. по т.д.№ 3686/14г. на ВКС, І т.о., решение № 232/05.01.17г. по т.д.№ 2416/15г. на ВКС, ІІ т.о.); с оглед на събрани по делото доказателства да констатира наличието на данни (в случая за неспазване на формата при съставяне на нотариално завещание) и прилагайки принципа на равнопоставеност на страните да ги уведоми за необходимостта от контрол, както и да им предостави възможност да изразят становище и да ангажират доказателства (решение № 208/08.11.16г. по гр.д.№ 1290/16г. на ВКС, І г.о.). Настоящият съдебен състав споделя изцяло практиката на Върховния касационен съд, от която следва да се изведе отговорът на поставения по реда на чл.280, ал.1 ГПК правен въпрос в контекста на разглеждания спор, а именно: При констатиране на фактически и/или правни обстоятелства по делото, които налагат служебно прилагане на императивна материалноправна норма, неприложена от първоинстанционния съд, с оглед спазване на принципите на състезателност и равнопоставеност, въззивният съд следва да уведоми страните за това, като им даде възможност да изразят становище по обстоятелствата и по прилагането на нормата, също и да ангажират доказателства, както и съдът следва да разпредели доказателствената тежест. Вторият въпрос за допустимостта на приложимостта на забраната по чл.152 ЗЗД при търговските сделки и в случай, че уговорката за обратно изкупуване е била постигната със споразумение, подписано значително по-късно от основния предварителен договор, за който съдът е приел, че има фидуциарен характер, се състои от две части. По отношение на допустимостта на уговорка за обратно изкупуване при търговските сделки отговорът на въпроса произтича от ясната разпоредба на чл.333 ТЗ. Търговската продажба с уговорка за обратно изкупуване в определен срок би представлявала сделка с обезпечителен характер, ако прехвърлянето на собствеността е временно, а упражняването на правото на обратно изкупуване е поставено под условието длъжникът – продавач да погаси вземането на кредитора – купувач по друго правоотношение, за обезпечаване изпълнението по което е сключена продажбата. Тази търговска сделка е действителна и не попада в приложното поле на нормата на чл.152 ЗЗД. Последователно в практиката на ВКС е застъпено становището, че сделка, сключена в хипотезата на чл.152 ЗЗД е абсолютно нищожна и не поражда целените с нея правни последици. Тази сделка е резултат на конкретно съглашение между страните (кредитор и длъжник) по друго облигационно правоотношение и цели удовлетворяването на вземането на кредитора по начин, различен от установения със закона, т.е. уговорката по сделката противоречи на императивен правен регламент – решение № 711/04.01.11г. по гр.д.№ 1741/11г. на ВКС, І г.о., решение № 62/20.07.17г. по гр.д.№ 4283/16г. на ВКС, ІІ г.о. Практиката на съдилищата по приложението на чл.152 ЗЗД е уеднаквена с решение № 92/06.04.12г. по гр.д.№ 761/11г. на ВКС, ІІІ г.о. относно времето на сключване на двете сделки – за заем и за прехвърляне на имот, като начин на удовлетворение на кредитора по заемното правоотношение. Прието е, че ако съгласието за продажба не предхожда нито съвпада по време със сключването на заема, а е постигнато по-късно и след настъпване на падежа на задължението и неизпълнението, прехвърлителната сделка не представлява съглашение по чл.152 ЗЗД, а уговорка за даване вместо изпълнение, която е валидна. При произнасяне по искове за обявяване на нищожност по чл.152 ГПК на гражданскоправни сделки в практиката на ВКС (например решение № 109/08.06.11г. по гр.д.№ 1896/09г. на ІV г.о., решение № 470/16.01.11г. по гр.д.№ 1318/10г. на ІV г.о., решение № 461/16.01.12г. по гр.д.№ 1206/10г. на ІV г.о., решение № 22/01.02.16г. по гр.д.№ 4447/15г. на ІV г.о.) е прието, че в хипотеза на сключен договор за заем и предварителен договор за продажба на определен имот за обезпечаване на вземането на кредитора – заемодател, се касае за своеобразна фидуциарна сделка, която е структурно близка до симулативната. Страните не желаят бъдещо прехвърляне на вещта, а преследват друга цел – заобикаляне на забраната за предварително уговаряне на начин на удовлетворение, различен от предвидения в закона. Същото разрешение е дадено и когато при сключване на договор за заем е сключен и договор за прехвърляне на имот с уговорка за обратното му изкупуване, като съставите на ВКС са се позовавали и на забраната по чл.209 ЗЗД. В обобщение настоящият състав на ВКС намира, че съгласно практиката на ВКС разпоредбата на чл.152 ЗЗД е императивна и при нарушение на забраната за уговаряне на начин на удовлетворение на кредитора, различен от предвидения в закона, съдът прилага служебно законовата норма и обявява нищожност на съглашението. Нищожно е споразумение, в което страните са се уговорили, че при неизпълнение на задължение на длъжника по друго правоотношение, удовлетворението на кредитора по това правоотношение ще настъпи като резултат от изпълнението на споразумението. Такава е хипотезата на сключен предварителен договор за продажба на имот на длъжника, който ще бъде обявен за окончателен при неизпълнение на негово задължение по договор за заем спрямо конкретен кредитор, като предварителният договор предшества или е сключен по време на сключването на договора за заем. Сключеният окончателен договор за продажба с уговорка за обратно изкупуване, при условие, че задължението по договора за заем бъде изпълнено, би представлявал фидуциарна обезпечителна сделка и поради забраната на чл.209 ЗЗД е нищожна, ако сделката е гражданскоправна. В случай, че сделката е търговска, продажбата с уговорка за обратно изкупуване е действителна, ако са налице и останалите предпоставки по чл.333 ТЗ. В този смисъл отговорът на правния въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, следва от практиката на ВКС, като разрешението за всеки конкретен случай е поставено в зависимост от приетите за установени от съда факти и обстоятелства по делото. По същество на касационната жалба. Налице е касационното основание за отмяна на въззивното решение поради съществено нарушение на процесуалните правила. Според касатора във въззивната жалба е заявено твърдение за симулативност на сключената сделка (предварителен договор) и за симулативен процес, докато съставът на Софийския апелативен съд е приел, че е налице фидуциарна сделка, без да са наведени конкретни доводи нито в жалбата, нито в съдебното заседание. Ответникът по жалбата не оспорва въведения довод за симулативност на сделката, която се установявала от събраните по делото доказателства, но счита, че позоваването от съда на нормата на чл.152 ЗЗД е без правно значение. С оглед на отговора на първия правен въпрос, обусловил допускането на касационното обжалване, и предвид извършените процесуални действия от страните и от въззивния съд, настоящият състав на ВКС приема, че Софийският апелативен съд е приложил служебно императивна материалноправна норма в нарушение на принципите на състезателност и равенство на страните, като не е уведомил страните за констатираните от него обстоятелства, които са му дали основание за това, не е посочил правната норма, която счита, че следва да бъде приложена, не е дал възможност на страните да изразят становище и да ангажират доказателства и съответно не е разпределил доказателствената тежест. По тези съображения обжалваното решение следва да се отмени и на основание на чл.293, ал.3 ГПК делото да се върне за ново разглеждане от въззивния съд. При новото разглеждане въззивният съд следва да прецени дали по делото са налице фактически и/или правни обстоятелства, които налагат служебно прилагане на разпоредбата на чл.152 ЗЗД и съответно да уведоми за това страните, да им даде възможност да изразят становище и да ангажират доказателства, както и да разпредели доказателствената тежест, след което да пристъпи към постановяване на решението при съобразяване на становищата, възраженията и доводите на страните, доказателствата по делото и указанията на ВКС по тълкуването на закона. При новото разглеждането на делото въззивният съд следва да се произнесе по разноските за водене на делото пред ВКС съгласно чл.294, ал.2 ГПК. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 1660/01.08.16г., постановено по т.д.№ 1640/15г. от Софийския апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийския апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване.