1 Р Е Ш Е Н И Е № 141 гр. София, 05.10.2016 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в открито съдебно заседание на двадесет и седми септември през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА АННА БАЕВА при участието на секретаря София Симеонова, като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 1516 по описа за 2015г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ищеца А. Н. Д. от [населено място], [община] чрез процесуален представител адв. А. М. срещу решение № 121 от 19.01.2015г. по т. дело № 3261/2014г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 6 състав, с което след отмяна на решение № 3665 от 26.05.2014г. по гр. дело № 15941/2013г. на Софийски градски съд, 1-12 състав е отхвърлен предявеният иск по чл. 422, ал. 1 ГПК във връзка с чл. 417, т. 9 ГПК от А. Н. Д. срещу [фирма] за признаване за установено по отношение на [фирма], че дължи на А. Н. Д. сумата в размер 19 500 евро, дължима по запис на заповед, издаден на 09.01.2012г. в [населено място], с падеж на задължението 20.06.2012г., ведно със законната лихва върху главницата в размер 19 500 евро, считано от 21.03.2013г. – датата на подаване на заявлението по чл. 417 ГПК до изплащане на задължението, и ищецът е осъден да заплати на ответното дружество сумата 762,77 лв. – направени разноски за двете инстанционни производства. Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Същественото нарушение на съдопроизводствените правила се изразява в непълен доклад по чл. 146, ал. 2 ГПК, тъй като нито първоинстанционният, нито въззивният съд е дал указания на ищеца, че не сочи доказателства относно реално предаване на дадената на заем сума. Касаторът поддържа, че неправилно въззивната инстанция е приела, че има достатъчно данни за наличие на каузално правоотношение и че в тежест на ищеца е да докаже реално плащане по него, като е нарушила разпоредбата на чл. 154, ал. 1 ГПК. Релевира доводи, че ответникът по иска не е твърдял наличие на договор за заем, а само е възразил, че издаденият запис на заповед обезпечава каузална сделка, сключена между него и кредитора – ищец, по която е изпълнил поетото от него задължение да построи сграда, но претендираното вземане не произтича от тази сделка. Поради това касаторът счита, че е недопустимо въззивният съд да се произнесе свръхпетитум. Излага съображения, че не може да се установи свързаност между каузалното правоотношение по договора за учредяване право на строеж и издадения запис на заповед, доколкото в договора не е предвидена подобна клауза за евентуално издаване на запис на заповед като обезпечение на задължението по договора. Касаторът моли въззивното решение да бъде отменено, предявените искове да бъдат уважени и претендира присъждане на направените разноски във всички съдебни производства. Ответникът [фирма], [населено място] не изразява становище по касационната жалба. С определение № 326 от 26.04.2016г. по настоящото т. дело № 1516/2015г. на ВКС, ТК, Второ отделение въззивното решение е допуснато до касационно обжалване по следните въпроси относно правомощията на въззивния съд във връзка с доклада на делото, когато първоинстанционният съд не е извършил доклад съгласно чл. 146 ГПК, респективно когато докладът му е непълен или неточен, и доказателствената тежест по иска за установяване на парично вземане по запис на заповед, за което е издадена заповед за изпълнение по чл. 417, т. 9 ГПК, и задължението на въззивния съд да обсъди възраженията и доводите на страните: 1. Доколко и в какъв обем въззивният съд следва да прояви активност с оглед задълженията си по чл. 7 и чл. 10 ГПК за попълване на делото с доказателства, касаещи предмета на спора, с оглед съотношението на служебното начало с принципа за диспозитивното начало? 2. Представлява ли съществено процесуално нарушение липсата на доклад или непълен доклад по делото от страна на първоинстанционния съд и на въззивния съд на основание чл. 146 ГПК, който да отделя спорното от безспорното, как се разпределя доказателствената тежест на твърдените факти; последиците от недаване на указания за кои факти и обстоятелства страните не сочат доказателства, за да могат страните да предприемат съответните процесуални действия, включително и да посочат нови доказателства? 3. Длъжен ли е на основание чл. 146, ал. 2 ГПК въззивният съд да укаже на въззиваемия, че не сочи доказателства, ако констатира, че това задължение не е изпълнено от първоинстанционния съд в доклада му по делото? 4. Коя от страните следва да носи доказателствената тежест в случаите, когато ответникът – въззивник твърди, че издаденият запис на заповед обезпечава каузална сделка, която е сключена между него и кредитор – ищец, но вземането не произтича от тази сделка? Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като обсъди доводи на страните и провери правилността на въззивното решение, приема следното: Въззивният съд е приел, че процесният запис на заповед от 09.01.2012г., с който ответникът по иска [фирма] неотменимо и безусловно се е задължил без предявяване за плащане и без протест да заплати на 20.06.2012г. на ищеца А. Н. Д. сумата от 19 500 евро, отговаря на всички формални критерии съгласно чл. 535 и сл. ТЗ и не страда от пороци, сочещи на нередовност на ценната книга. По отношение на възникналия между страните спор относно каузалното правоотношение, във връзка с което е издаден записът на заповед, решаващият съдебен състав е изложил съображения, че в тежест на ищеца е да установи надлежно при условията на главно и пълно доказване, че е предал на ответника процесната сума, тъй като договорът за заем по чл. 240 ЗЗД е реален. Приел е, че такива надлежни доказателства липсват по делото, като записът на заповед не установява сам по себе си наличието на договор за заем. За да отхвърли предявения установителен иск като неоснователен, въззивната инстанция се е аргументирала с обстоятелството, че ищецът не е доказал при условията на главно и пълно доказване съществуването на част от кумулативно изискуемите предпоставки за уважаване на предявения иск по чл. 422 ГПК - връзката между твърдяното от него каузално правоотношение и процесния запис на заповед и пораждане на задължение по каузалното правоотношение за ответника на посоченото основание. Поради това въззивният съд е приел, че не се налага обсъждане на възраженията на ответника и останалите доказателства по делото. Съгласно постоянната практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК /т. 2/ въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. В случай, че във въззивната жалба се съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. Когато въззивният съд прецени, че дадената от първата инстанция квалификация е неправилна, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, той следва служебно, без да е сезиран с такова оплакване, да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, като даде указания относно подлежащите на доказване факти и необходимостта за ангажиране на съответни доказателства. В настоящия случай във въззивната жалба са направени оплаквания за неправилна преценка от първоинстанционния съд, че възраженията на ответника по иска за наличие на каузално правоотношение, по което задълженията са изпълнени, не са доказани; за непълен и незадълбочен анализ на писмените доказателства; за неправилно приложени правила за разпределение на доказателствената тежест. Въпросът за неправилно разпределение на доказателствената тежест се отнася до доклада, който първоинстанционният съд е бил длъжен да направи на основание чл. 146 ГПК, и представлява част от неговото съдържание. Въпреки липсата на доклад в първоинстанционното производство и направени оплаквания относно разпределението на доказателствената тежест във въззивната жалба, въззивната инстанция не е процедирала съобразно даденото разрешение в т. 2 на посоченото Тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК – не е дал указания на страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие на доклад по чл. 146 ГПК с оглед необходимостта от ангажиране на съответните доказателства във връзка с релевираните от страните твърдения, възражения и доводи. По релевантния правен въпрос за доказателствената тежест по иска за установяване на парично вземане по запис на заповед, за което е издадена заповед за изпълнение по чл. 417, т. 9 ГПК, е формирана постоянна практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 4/2013 от 18.06.2014г. по тълк. дело № 4/2013г. на ВКС, ОСГТК /т. 17/, съгласно която предмет на делото при предявен установителен иск по реда на чл. 422, ал. 1 ГПК в хипотезата на издадена заповед за изпълнение по чл. 417, т. 9 ГПК е съществуване на вземането, основано на записа на заповед. В производството по чл. 422, ал. 1 ГПК ищецът - кредитор доказва вземането си, основано на менителничния ефект - съществуването на редовен от външна страна запис на заповед, подлежащ на изпълнение. При въведени твърдения или възражения, основани на конкретно каузално правоотношение, по повод или във връзка, с което е издаден записът на заповед, всяка от страните доказва фактите, на които са основани твърденията и възраженията и са обуславящи за претендираното, съответно отричаното право - за съществуването, респективно несъществуването на вземането по записа на заповед. В съобразителната част към решението /т. 17/ е разяснено, че при редовен от външна страна менителничен ефект и направено общо оспорване на вземането от ответника, ищецът не е длъжен да сочи основание на поетото от издателя задължение за плащане и да доказва възникването и съществуването на вземане по каузално правоотношение между него като поемател и длъжника - издател, по повод или във връзка с което е издаден записът на заповед. При въведено твърдение на ищеца с исковата молба по чл. 422 ГПК, че вземането му по издадената заповед за изпълнение произтича от конкретно каузално правоотношение, изпълнението по което е било обезпечено с издадения запис на заповед, не се променя предметът на делото. Ищецът – кредитор сочи обезпечителната функция на записа на заповед спрямо каузалното правоотношение, като доказва вземането си, основано на менителничния ефект. При възникнал между страните спор относно конкретно каузално правоотношение и връзката му с издадената ценна книга и твърдени от страните различни каузални правоотношения, по повод или във връзка с които е издаден записът на заповед, съдът е длъжен да изследва въпроса за съществуването на каузалното правоотношение, неговия вид и връзката му с менителничния ефект. Доказването на каузално правоотношение като причина за издаване на записа на заповед е необходимо в случай на въведени от страните твърдения и възражения за обвързаност на записа на заповед с конкретно каузално правоотношение, от което длъжникът черпи релативни възражения, относими към погасяването на записа на заповед. В посочените случаи всяка от страните съобразно разпоредбата на чл. 154, ал. 1 ГПК доказва фактите, на които основава твърденията и възраженията си. При възникнал между страните спор относно каузалното правоотношение, което е обезпечено с процесния запис на заповед, произтичащ от направено в срока за отговор на исковата молба по чл. 131 ГПК възражение от ответника, че записът на заповед обезпечава негово задължение да построи жилищна сграда с търговски партер върху терен, собственост на ищеца съгласно учредено право на строеж с нотариален акт, което задължение е изпълнено, и релевирани от ищеца твърдения и доводи за наличие на каузално правоотношение по договор за заем, обезпечено със записа на заповед, въззивният съд дължи обсъждане на възраженията и доводите на страните като е ограничен от направените оплаквания във въззивната жалба и отговора на въззиваемия. В настоящия случай решаващият съдебен състав не е дал указания на страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие на доклад по чл. 146 ГПК с оглед необходимостта от ангажиране на съответните доказателства във връзка с релевираните от страните твърдения, възражения и доводи, и не е обсъдил възраженията на ответното дружество, а е обсъдил само релевираните от ищеца твърдения и доводи. Въз основа на изложените съображения се налага изводът, че обжалваният въззивен съдебен акт е неправилен – постановен при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде отменен. Поради необходимостта от извършване на посочените по-горе съдопроизводствени действия делото следва да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав на основание чл. 293, ал. 3 ГПК. С оглед изхода на спора касационната инстанция не се произнася по искането за присъждане на разноски, като същите следва да бъдат съобразени от въззивния съд при решаване на спора по същество. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 121 от 19.01.2015г. по т. дело № 3261/2014г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 6 състав. ВРЪЩА делото на Софийски апелативен съд за ново разглеждане от друг състав. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.