Р Е Ш Е Н И Е № 448 София, 20 октомври 2010 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на тридесети септември две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Елияна Карагьозова ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева Павлина Панова при участието на секретаря Л.Гаврилова и в присъствието на прокурора М.МИХАЙЛОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) Елияна Карагьозова дело № 374/2010 година Производството е образувано на основание касационна жалба на подсъдимия Д. Т. Д. срещу въззивно решение № 54 от 16.03.2010г. по внохд № 40/2010г. по описа на В. апелативен съд,с което е потвърдена присъда № 1 от 11.01.2009г. постановена по нохд № 795/09г. от Русенския окръжен съд. В жалбата се поддържа довод за явна несправедливост на наказанието.Прави се искане същото да бъде намалено по реда на чл.58а НК,както по отношение на наказанието лишаване от свобода,така и по отношение на наказанието глоба.В писмената защита на защитника на подсъдимия се прави искане за отменяване на наказанието глоба,с оглед тежкото му семейно и материално положение. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата,тъй като определеното наказание се явява най-благоприятно за подсъдимия.Приложението на чл.58а НК от новата разпоредба не би довело до намаляване на наказанието. Върховният касационен съд,за да се произнесе съобрази следното: С горната присъда Русенският окръжен съд е признал жалбоподателя-подсъдим Д. Т. Д. за ВИНОВЕН в това,че на 15.04.2008г. в гр.Русе,при условията на опасен рецидив,без надлежно разрешение,държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество-89,2545 грама хероин със съдържание на активен наркотично действащ компонент диацетилморфин-тридесет и шест тегловни процента,на стойност 8032,50 лв.,поради което и на основание чл.354 „а” ал.2 т.4,вр.с ал.1 пр.4 и чл.58”а” и чл.55,ал.1 т.1 НК ГО ОСЪДИЛ на ЧЕТИРИ ГОДИНИ и ДЕСЕТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА,както и на ГЛОБА в полза на държавата в размер на ДЕСЕТ ХИЛЯДИ ЛЕВА Постановил е наказанието да се изтърпи в затворническо общежитие от закрит тип,при първоначален СТРОГ режим. ОТНЕЛ е в полза на държавата предмета на престъпление,предаден за съхранение в Ц. митническо управление с протокол № 12745 от 27.06.2008г. С обжалваното решение,въззивният съд е ПОТВЪРДИЛ присъдата. Касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА: Оплакването за явна несправедливост на наказанието е поддържано и пред въззивния съд,който по реда на чл.339,ал.2 НПК го е оставил без уважение,като е изложил съображения,защо не го приема.Мотивите на съда се споделят от настоящия касационен състав. За да е налице явна несправедливост на наказанието по смисъла на чл.348,ал.5 т.1 НПК,следва определеното наказание очевидно да не съответства на обществената опасност на деянието и дееца,на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства,както и на целите по чл.36 от Наказателния кодекс. За извършеното от подсъдимия престъпление,законодателят е предвидил наказание по чл.354 а,ал.2 НК лишаване от свобода от пет до петнадесет години лишаване от свобода и глоба в полза на държавата от двадесет хиляди до сто хиляди лева.Видно от присъдата,съдът е наложил наказание лишаване от свобода и наказание глоба при условията на чл.58 а,вр.с чл.55,ал.1 т.1 НК в размери под долната граница в закона.Съдът е приложил посочената разпоредба,предвид обстоятелството,че съдебното производство се е провело по реда на чл.373,ал.2 НПК,която процедура предпоставя задължително определяне на наказанието при условията на чл.58а НК,която в редакцията на ДВ,бр.27 от 2009г. сочи,че наказанието лишаване от свобода се определя при условията на чл.55 НК. При тези обстоятелства няма основание за извод,че наказанието е явно несправедливо.Това е така,защото наказанието е определено в пределите на закона,съобразено е с обществената опасност на деянието и на дееца.Подсъдимият е осъждан девет пъти за умишлени престъпления от общ характер,като последното му осъждане е също за престъпление по чл.354а,ал.3 НК, по което със споразумение е осъден на десет месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 1300 лева. При оценката за размера на наказанието е взета предвид и стойността на предмета на престъпление.Наркотичното вещество хероин е оценен на 8032,50 лева равняващо се на 89,2545 грама също сочи на висока степен на обществена опасност на деянието. Съображенията в жалбата касаещи гражданския статус на подсъдимия-родено от св.А. П. дете с баща подсъдимия, както и исканото отпадане на наказанието глоба,са обсъдени от въззивния съд на л.26 от делото.Установените от съда обстоятелства по същество не променят оценката за степента на обществена опасност на деянието и тази на дееца/които са от значение за размера на санкцията/,както и за налагането на кумулативното наказание глоба. За да потвърди присъдата и в тази част,въззивният съд е приел,че намаляването на това наказание,респ.отпадането му при условията на чл.55,ал.3 НК предвид съдебното минало на подсъдимия,тежестта на деянието и данните за притежавано имущество/подадена от него декларация за притежаван л.а.”Ауди 3” би било в разрез с целите на наказанието визирани в чл.36 НК. Относно искането за наказание по реда на чл.58а НК/ изм.с бр.26 от 2010г./ следва да се посочи следното: Съгласно чл.58а,ал.1 НК/ от 6 април 2010г./,при постановяване на осъдителна присъда в случаите по чл.373,ал.2 НПК,съдът определя наказанието лишаване от свобода,като се ръководи от разпоредбите на Общата част на Наказателния кодекс и намалява така определеното наказание с една трета.Прочитът на правната норма сочи,че съдът следва първо да определи наказанието съобразно разпоредбата на чл.54 НК ,като прецени наличието на смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства и определи наказанието при една от възможните алтернативи-превес на смекчаващи обстоятелства,баланс на смекчаващи и отегчаващи обстоятелства и превес на отегчаващи обстоятелства. След това намалява наказанието с една трета.В чл.354а,ал.2, т.4 НК,наказанието е с долна граница пет години и с горна граница петнадесет години.Как би се реализирала наказателната отговорност на подсъдимия при разглеждане на делото съгласно изменената процедура на определяне на наказанието, е въпрос свързан с конкретните обстоятелства по делото.Обремененото съдебно минало на подсъдимия,високата стойност на предмета на престъпление и квалификацията на деянието като извършено при опасен рецидив,поставя под съмнение възможността за наказание в минималния предвиден в закона размер.При това положение възниква въпроса-кое наказание е по благоприятно за подсъдимия-това определено по процедурата на чл.373,ал.2 НПК препращаща към чл.58а НК преди изменението на последната,или по новата на чл.58а НК/ ДВ,бр.26 от 2010г./. Във всички случаи това е разпоредбата на чл.58а в сила при разглеждане на делото/Дв,бр.27 от 2009г./,съгласно която „Когато в производството по чл.372,ал.4 от Наказателно процесуалния кодекс съдът постанови осъдителна присъда,той не може да наложи най-тежкото по вид наказание при алтернативно предвидени различни наказания,а в останалите случаи определя наказанието при условията на чл.55”. Същественото е,че при тази процедура на определяне на наказанието съдът не обсъжда наличието или не на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства ,а прилага задължително чл.55 НК. Съгласно новата разпоредба на чл.58а,ал.4 НК,в случаите,когато едновременно са налице условията по ал.1-3 и условията на чл.55,съдът прилага само чл.55,ако е по-благоприятен за дееца.Това означава, че съдът определя по-лекото по вид и размер наказание само ако са налице предпоставките за това,т.е. след като обсъди налице ли са многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства ,и ако прецени,че това наказание е по-благоприятно за дееца от наказанието определено по реда на чл.58а,ал.1 НК.Приложението на чл.58а,ал.4 НК обаче,изключва възможността наказанието определено по чл.55 НК да бъде намалено с една трета. Безспорно е,че автоматичното приложение на чл.55 НК е по-благоприятно за подсъдимия предвид съдебното му минало, тежестта на деянието и другите обсъдени от съдилищата данни.В този смисъл ,наказанието в производството по чл.373,ал.2 по реда на чл.58а вр.с чл.55 НК в редакцията на ДВ,бр.27 от 2009г. е определено при по-благоприятния за подсъдимия закон. По изложените съображения ,наказанието на жалбоподателя-подсъдим не е явно несправедливо,поради което решението следва да се остави в сила. Воден от гореизложеното и на основание чл.354,ал.1 т.1 НПК,Върховният касационен съд,трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 54 от 16.03.2010г. по внохд № 40/2010г. по описа на В. апелативен съд,с което е потвърдена присъда № 1 от 11.01.2009г. по нохд № 795/09г. на Русенския окръжен съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: