Р Е Ш Е Н И Е № 128 С о ф и я 30 март 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 20 м а р т 2015 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА РУМЕН ПЕТРОВ при секретар Мира Недева и в присъствието на прокурора Димитър Генчев изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски наказателно дело № 1953/2014 година. Производството е по реда на Глава тридесет и трета на НПК. Образувано е по искане на главния прокурор и има за предмет влязлото в законна сила решение от 14.11.2013 г., постановено по ВЧНД № 3623/2013 г. от Софийски градски съд, с което е частично отменено и изменено протоколното определение от 20.06.2013 г. по ЧНД № 5999/2013 г. на Софийския районен съд, като се навеждат доводи по чл. 422, ал.1, т.5 вр.чл.348, ал.1, т.1 от НПК за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Искането се поддържа от представителя на Върховната касационна прокуратура. Осъденият С. лично и чрез процесуалния си представител адв.Ф.Р. от САК моли искането на главния прокурор да бъде оставено без уважение. Върховният касационен съд провери правилността на атакуваното решение съобразно правомощията си по чл.425 от НПК, като съобрази следното: С протоколно определение от 20.06.2013 г. по ЧНД № 5999/2013 г. на Софийския районен съд, по реда на чл.306, ал.1, т.1 от НПК са групирани наказанията по три осъждания на М. Г. С. от С., намиращи се в положение на съвкупност, като е постановено наложеното общо наказание от 1 година лишаване от свобода на основание чл.68, ал.1 от НК да бъде изтърпяно при първоначален строг режим в затвор, от което на основание чл.25, ал.2 от НК е приспаднат срокът на изтърпени наказания по групираните присъди. Постановено е отделното изтърпяване на наказанието от 1 година лишаване от свобода по последното му осъждане по НОХД № 10723/2012 г. на районен съд-С. за деяние, намиращо се в отношение на рецидив с предишните, при първоначален строг режим в затвор, спрямо което също е постановено приспадане на изтърпяна част от наказанието и срок на задържане на различно основание. Недоволен от така извършеното групиране, осъденият С. чрез защитника си адв.Е.П. от САК е обжалвал определението в частта му относно приложението на чл.68, ал.1 от НК с искане за изменянето му в тази част с отлагане изпълнението на наложеното му общо за съвкупността наказание от 1 година лишаване от свобода на основание чл.66, ал.1 от НК. С решението си от 14.11.2013 г. по ВЧНД № 3623/2013 г. Софийският градски съд е отменил определението в частта му относно приложението на чл.68, ал.1 от НК за привеждане в изпълнение на наложеното на С. общо за съвкупността от трите престъпления наказание и е изменил първоначалния режим за изтърпяване на наказанието му от 1 година лишаване от свобода по последното му осъждане от строг в общ и мястото на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип. В останалата част първоинстанционното определение е потвърдено. Решението, като необжалваемо по касационен ред, е влязло в законна сила на 14.11.2013 г. С искането на главния прокурор от 09.05.2014 г. решението се атакува заради неправилното приложение на материалния закон с искане за отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд. В писмената защита на служебния защитник адв.Р. основно е акцентирано върху недопустимост на отправеното искане заради просрочието му, позовавайки се на пропуск „на прокуратурата” при предишно групиране на наказанията за съвкупността от престъпления, извършено по НОХД № 15428/2012 г. на СРС, като постановеният по него съдебен акт следвало да бъде атакуван било пред въззивната инстанция, било по реда на глава 33 от НПК за отстраняване на „пропуска”, но за което бил изтекъл установеният в чл.421, ал.1 от НПК срок. Върховният касационен съд - първо наказателно отделение намира, че искането на главния прокурор е направено в предвидения в чл.421, ал.1 от НПК срок, съобразно правомощията му по чл.420, ал.1 от НПК и с него се иска влошаване положението на осъдения. Разглеждайки го по същество, искането е ОСНОВАТЕЛНО по следните съображения : Въззивното решение не само е постановено в нарушение на закона, в разрез и с цитираната практика на ВКС, но е и вътрешно противоречиво. На първо място следва да се отговори на възражението на защитата за просрочие на искането на главния прокурор. Видно от приложения препис от определението от 12.10.2012 г. по НОХД № 15428/2012 г., извършеното групиране е обхванало три от наказанията за деяния в съвкупност, но като е отречено да е имало данни за осъждането на С. по НОХД № 10723/2012 г. на СРС. По последното е било одобрено постигнатото между прокурора и защитника му споразумение за осъждането му за грабеж, осъществен на 23.11.2011 г. в С., на 1 година лишаване от свобода и което, при приложението на чл.68, ал.1 от НК, е довело до привеждане в изпълнение на наказанието от 1 година лишаване от свобода, наложено му по НОХД № 10620/2009 г. на СРС, отложено за изпълнение на основание чл.66, ал.1 от НК, но в чийто изпитателен срок ( от 3 години, с начало 04.06.2010 г.) е извършил деянието по НОХД № 10723/2012 г. на същия съд. Последното не е било отразено в ползваната от съда по НОХД № 15428/2012 г. справка за съдимост от 16.08.2012 г. и съдът, а и страните са се задоволили с извършеното групиране на наказанията по осъжданията му по НОХД № 4723/2008 г., НОХД № 6240/2009 г. и НОХД № 10620/2009 г. на СРС с определяне на общо наказание от 1 година лишаване от свобода с приложението на чл.66, ал.1 от НК, което е влязло в законна сила на 27.10.2012 г. Последвалото отразяване на последното осъждане на С. по НОХД № 10723/2012 г. на СРС и привеждането му в изпълнение е наложило внасяне от прокурора на ново предложение за групиране на всички известни осъждания на същия и образуването на ЧНД № 5999/2013 г. на СРС, съдебният акт по което е бил проверен по ВЧНД № 3623/2013 г. на СГС, но като неправилно, въззивното решение се атакува в настоящето производство с искане за възобновяване на въззивното производство. То (решението) е влязло в сила на 14.11.2013 г., а искането на главния прокурор е внесено в районния съд на 09.05.2014 г., поради което е спазен срокът по чл.421, ал.1 от НПК. Неправилното приложение на закона с отмяната на приложението на чл.68, ал.1 от НК за привеждане в изпълнение на наложеното за съвкупността общо наказание от 1 година лишаване от свобода, последвано и от промяна в първоначалния режим за изтърпяване и на двете търпими от осъдения С. наказания е налице. ВКС е имал повод да вземе отношение и укаже, че подобен подход е незаконосъобразен. И в цитираните решения на ВКС категорично е заявено становището за недопустимост на едновременното приложение на разпоредбите на чл.66 и чл.68 от НК, така и относно правно релевантния факт, спрямо който се дължи преценката за приложимостта на чл.68, ал.1 от НК. Когато деецът извърши ново престъпление, за което му се наложи наказание лишаване от свобода (единствено по вид, активиращо предходно условно осъждане) в изпитателните срокове на предходни влезли в сила присъди и когато престъпленията, предмет на последните, са в съвкупност по смисъла на чл.25, ал.1 вр.чл.23, ал.1 от НК, след като определи за тях общо наказание, съдът е длъжен по реда на чл.25, ал.4 от НК да определи и начина на изтърпяване на общото наказание. В този случай обаче, поради обстоятелството, че в изпитателния/те срок/ове, определен/и с предходните присъди (или по някоя от тях) е извършил ново умишлено престъпление, за което съдът му е наложил наказание лишаване от свобода, не може да се определи начин на изтърпяване на общото наказание различен от ефективен, защото са налице условията на чл.68, ал.1 от НК и последното се явява законова пречка за отлагане на изпълнението на общо определеното наказание лишаване от свобода. В тези случаи, конкуренцията между нормите на чл.25, ал.4 от НК и тази на чл.68, ал.1 от НК е в полза на последната. Поради това, несъстоятелно е възражението за неприложимост на чл. 68, ал. 1 НК, направено от защитника на осъдения, относно изпитателния срок на условното наказание по НОХД № 10620/2009 г., загубил самостоятелното си значение и погълнат от определеното ново общо условно наказание по НОХД № 15428/2012 г., защото правно релевантен е моментът на извършване на деянието по НОХД № 10723/2012 г. – 23.11.2011 г., т.е. в изпитателния срок на наказанието по НОХД № 10620/2009 г., а не последващото групиране на наказанието по последно посоченото НОХД № 15428/2012 г. Допуснатото нарушение е свързано с отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК и е налице основанието на чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК за неговата отмяна по реда на възобновяването. Следва да се отбележи в този смисъл и противоречивостта в диспозитива на атакуваното решение, с което е извършена проверка на определението по ЧНД № 5999/2013 г., но отмяната на чл.68, ал.1 от НК се свързва с извършеното групиране по НОХД № 15428/2012 г., при което за общото наказание е приложена разпоредбата на чл.66, ал.1 от НК. Именно заради последното осъждане на С. по НОХД № 10723/2012 г. съдът е извършил ново групиране на наказанията по присъдите по посочените три НОХ дела и е постановил ефективното изтърпяване на наложеното общо наказание при първоначален строг режим в затвор с приложението на чл.68, ал.1 от НК и при отмяната му с атакуваното решение остава неясен начинът на изпълнение на това общо наказание, което е недопустимо. И накрая, незаконосъобразната отмяна на чл.68, ал.1 от НК е довело до незаконосъобразност и на определения първоначален режим при изтърпяване на двете наказания (общото и последно наложеното), който следва да е строг и съответно местото на изтърпяване – затворническо общежитие от закрит тип или затвор. Констатираните от настоящия състав нарушения, свързани с неправилното приложение на закона, следва да бъдат отстранени в ново производство пред Софийски градски съд пред друг негов състав от стадия на съдебното заседание, свързано с нова проверка на първоинстанционния съдебен акт по правилното приложение на чл. 68, ал.1 от НК, като се съобразят гореизложените указания. Водим от горното и на основание чл.425, ал.1, т.1 от НПК Върховният касационен съд – Първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ по реда за възобновяване на наказателни дела влязлото в законна сила решение от 14.11.2013 г., постановено по ВЧНД № 3623/2013 г. от Софийски градски съд и ВРЪЩА ДЕЛОТО на същия съд за ново разглеждане от друг негов състав от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :